第四款
第四款第四款 前言前言前言前言
第二個階段係要求暫時取得正當性（provisionally justified）之限制措 施，必須以不加歧視之方式實行，始無違於WTO禁止歧視之宗旨。因此，
必須通過前言（chapeau）中三個要件，即對相同條件下之不同國家，「不 得有專斷之歧視」與「不正當之歧視」，或「對國際貿易具隱藏性限制」。
爭端解決機構向來將前言操作地極為嚴謹，控訴方必須確實證明執 行之樣態（patterns of enforcement）存在歧視，而非僅提出個案中不同的 差別待遇。在此階段之測試中，可能檢驗包括服務提供者總數量、執行 之樣態、未執行個案之理由等證據，以判斷是否存在歧視399。限制措施 雖通過必要性測試，但可能因無法通過前言要件而被擋下。
第二項 第二項 第二項
第二項 多元文化保護 多元文化保護 多元文化保護 多元文化保護與 與 與公共道德 與 公共道德 公共道德 公共道德
利用第 XIV(a)條例外條款正當化文化保護措施，第一個要件必須證 立：多元文化保護屬於公共道德或公共秩序。
公共道德與公共秩序之關係，未被爭端解決機構直接處理。這兩個 個別之概念，可能重合，蓋其均保護非常相似的社會價值400，但如果從
398 Appellate Body Report, US-Gambling, ¶¶ 309-11.
399 Appellate Body Report, US-Gambling, ¶ 356.
400 See Delimatsis, Protecting Public Morals in a Digital Era: Revisiting the WTO Rulings
「成功保護公共道德之結果，將能維繫公共秩序」之觀點看來，似乎因 此隱含著「公共秩序涵蓋公共道德」。是故倘若某種價值屬於公共道德，
將同時為公共秩序之一環401。故倘若多元文化保障屬於公共道德之範 疇，多元文化保護當然亦屬於公共秩序，從而，以下僅以公共道德為主 進行討論402，合先敘明。
持肯定見解之學者認為，公共道德與文化凝聚有關，公共道德與文 化之間存在真實聯繫403；可擴張適用公共道德例外條款，以保護公眾免 受任何進口威脅其基本文化價值404；公共道德意指社會基本價值，而後 者可包含文化認同，加上由美國蝦品案顯示，上訴機構已準備好將非屬 經濟考量者，如環境保護，納入價值判斷，故GATS第XIV條可作為平衡 文化與貿易利益之條款405；另有學者認為，「公共道德」的通常文義需要 與時俱進，因此文化多樣性公約的制訂將影響「公共道德」的通常文義，
從而支持GATS第XIV(a)條中的「公共道德」蘊含文化考量的論點406；亦 有學者要求措施所追求之目的，須限縮為文化多樣性公約所揭示的目標 之一407。
in US – Gambling and China – Publications and Audiovisual Products, supra note 63, at n.104.
401 See Delimatsis, Protecting Public Morals in a Digital Era: Revisiting the WTO Rulings in US – Gambling and China – Publications and Audiovisual Products, supra note 63, at n.72。論者甚至主張可以將公共秩序視為概括條款，包含著 GATS 第 XIV 條其他款中 之合法目的。
402 自實施視聽服務管制措施的被控訴方角度而言，訴訟策略上被控訴方應會同時主張
公共秩序與公共道德，如同美國賭博案中美國之作法。
403 SeeROSTAM J.NEUWIRTH,THE CULTURAL INDUSTRIES IN INTERNATIONAL TRADE LAW: INSIGHTS FROM THE NAFTA, THE WTO AND THE EU 166-67 (Verlag Dr. Kovač ed., 2006).
404 C.T. Feddersen, Focusing on Substantive Law in International Economic Relations: The Public Morals of GATT’s Article XX (a) and “Conventional” Rules of Interpretation 7 MINN. J.GLOBAL TRADe 75, 115 n. 187 (1998).
405 See Weber, supra note 292, at 840, 843.
406 Voon, UNESCO & the WTO: A Clash of Cultures?, supra note 168, at 647-48.
407 See CHRISTOPH BEAT GRABER &MIRA BURRI-NENOVA,STATE AID FOR DIGITAL GAMES AND CULTURAL DIVERSITY 201 (2010). 作者針對「數位遊戲產業」領域，強調追求貿易 自由化與文化多樣性之均衡時，其文化政策措施亦須遵守必要性，即措施必須有效保 護與提倡「CCD 所揭示的目標」之一。
反對者主張 GATS 一般例外不包括文化保護，理由有二：一來，若 謂捍衛文化認同之措施係為保存社會基本利益，過於牽強；再者，「文化 保護」曾被列入 GATS 主席版草案第 XIV(a)條，惟在協商過程中，會員 對於保護「文化價值」（cultural values）之意涵未能達成共識，故在最終 版本將其刪除，顯示當初立法者有意將「文化保護」排除 GATS 一般例 外之適用408。另有學者雖肯認可以採取「與時俱進」解釋現行 WTO 條文，
將文化政策納為正當化理由，但此舉將使小組與上訴機構違反解釋條約 時，「不得增加或削減涵蓋協定下的權利與義務」之規定409。
本文主張，「多元文化彼此間分享、對話、交流」此重要價值，應屬 公共道德之一環，理由如下。
首先，公共道德指「一個群體或國家維持或採取關於是非對錯之標 準」，相當廣義，大多數 WTO 會員為文化多樣性公約締約國，故文化多 樣性公約所彰顯的多元文化價值，應屬當代國際社會成員所共同認知的 公共道德，受本款之保護。上訴機構又表示公共道德之構成因素可能包 括社會、「文化」、道德與宗教等主流價值，故「文化主流價值」可作 為公共道德之構成要素之一。
第二，廣義解釋「公共道德」並非憑空而來，爭端解決機構於美國 蝦品案即擴張解釋例外條款中合法目的。由於一般例外條款為列舉、封 閉式規定，該等合法目的均為五十年代後期所制定，WTO 爭端解決程序 運作至今，合法目的之價值內涵亦有所變遷，為平衡起見，WTO 傾向將
408 參照：賴志倫，《文化多樣性公約對於 GATS 視聽服務之影響》，國立政治大學國際
貿易研究所碩士論文，頁 36，95 年 10 月。
409 Christoph Beat Graber, The New UNESCO Convention on Cultural Diversity: A Counterbalance to the WTO?, 9J.INT’L ECON.L.553, 571 (2006).
這些合法目標予以目的性擴張解釋或與時俱進之解釋，納入新時代價值 內涵，此解釋方向應予肯定，已如第四章第三節第三項所述，故小組和 上訴機構如此操作不會違反「不得增加或削減涵蓋協定下的權利與義務」
之規定。
第三，雖放寬 WTO 意義下之「公共道德」範圍，然並非所有與「文 化」相關事項即屬於此，故不會將所有文化產品均納入例外，架空 WTO 規範架構。文化與公共道德兩者為不同概念，彼此獨立、不相隸屬，但 有重合之處，以「兼有文化考量的公共道德」稱之。舉例而言，與文化 考量較無關的公共道德內涵，諸如隱私權保障、妨礙風化之禁止、與酒 精、性、賭博、奴隸、虐待動物與藥物濫用相關的限制措施，當然納入 第(a)款之範圍。另一方面，尚有與公共道德價值較無關的文化內涵，如 GATT 第 XX(f)條關於史蹟、國家寶物之保護。而多元文化交流正屬於「兼 有文化考量的公共道德」。因此，並非所有文化事項均落入公共道德之範 圍，與當初立法者有意排除「文化一般例外」不相牴觸。
第四，數位匯流挪動了公共道德的外部界限，擴大公共道德之範躊。
因為科技革新後交易方式多元複雜化，這些新興服務型態與特定風險相 連結之機會增加410，彰顯了過去未曾設想的公共道德議題，使得具現代 意涵之公共道德範圍較技術發展前為廣。例如電子商務世界，阻擋猥褻 內容、禁止網路賭博、規範線上內容等，可能落入第 XIV(a)條之範圍；
而金融服務本身並無敏感之處，但於網路無實體交易可能提高詐欺風 險，因此該金融服務經由與「詐欺風險」有較密切之連結，而涉及公共 道德問題；數位匯流趨勢，更多平台技術能夠提供視聽服務，可能也擴
410 此認知並不會牴觸技術中立原則，這裡並非依據不同技術提供方式對同一種類服務
「區別對待」，僅係承認以某種技術提供服務將有更多需要關切之事項（更多風險），
而這些關切可能即含有公共道德考量。
張了公共道德之範圍。
第五，在認定會員所主張之價值是否屬於公共道德時，WTO 實務傾 向尊重會員判斷，故當會員強調多元文化價值社會之追求時，成立機會 相當高。在中國視聽產品案，被控訴方中國主張系爭產品若輸入中國，
將會對其境內的公共道德造成負面影響，因此實施內容審查機制，以保 護公共道德，由於控訴方美國未就此點抗辯，此論述也未被小組或上訴 機構加以審查411。小組與上訴機構並未檢驗內容審查機制之於公共道德 的正當性。不過，假設美國就此點有所抗辯時，依照 WTO 實務向來操作 結果，爭端解決機構亦容易傾向中國之論點，而裁決系爭措施確實追求 公共道德目的。是故，可以預測小組將盡量傾向同於會員之認定，對於 會員主張「缺乏文化交流平台」、「文化對話並不存在」時，給予較大的 容忍度。綜上，多元文化交流之保障得納入第 XIV(a)條意義下之公共道 德。