第三章 不利益變更禁止原則之條件
第二節 不利益變更之程序對象
此節主要說明不利益變更禁止原則之適用程序對象為何？關於 我國刑事訴訟之制度原則上係採三級三審制，此種審級制度的設計意 旨，除了在追求判決的公平、正義外，亦為了保障被告基本人權，使 被告能受到充分的審判及救濟之機會。而至於不利益變更禁止原則在 何種程序中得適用之，我國刑事訴訟法分別在第二審程序、再審程序、
非常上訴程序與簡易判決之上訴程序皆有明文規範，至於此原則是否 侷限於這些程序中始得適用，以下逐一檢討之：
94 林俊益(1997)，〈刑事不利益變更禁止原則之研究〉，《黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集》， 初版，頁 78、79。
37
第一項 第二審
第一款 第二審自為第二審判決
我國刑事訴訟原則上係採取三級三審制，第二審上訴係指於通常 程序中對於地方法院之第一審判決不服而上訴至第二審而言，而刑事 訴訟法第 370 條之不利益變更禁止原則，主要規定於第三編上訴裡的 第二章第二審程序中，又參照刑事訴訟法第 369 條第一項之規定：「第 二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，
應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決」是以，自為判 決可分為「自為第二審判決」與「自為第一審判決」，在此係指後者，
亦為此原則所欲適用之最典型情形，具有不利益變更禁止原則之適用 並無疑義。
第二款 第二審自為第一審判決
依刑事訴訟法第 369 條第二項之規定：「第二審法院因原審判決 未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，
應為第一審之判決」，亦即該案件之第一審，應係由第二審法院管轄，
並自為第一審之判決，則此時該第二審法院所為之第一審判決，有無 不利益變更禁止原則之適用？我國學者均認為，此際並無此原則之適 用，蓋第一審法院對於第二審法院管轄之案件，根本無管轄權，其未 就程序上為管轄錯誤之判決，而逕為實體上之裁判，其訴訟要件即屬 不備95，此違法判決並無拘束第二審法院之效力，且第二審法院撤銷 此項違法判決所自為者，乃立於其管轄權所為之第一審判決，而非屬 第二審判決，因此，自無不得諭知比原審判決較重之刑可言96。
95 林俊益(1997)，〈刑事不利益變更禁止原則之研究〉，《黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集》， 初版，頁 58。
96 黃東熊(1999)，《刑事訴訟法論》，初版，頁 659。
38
第三款 第二審發回第一審之更審程序
參照刑事訴訟法第 369 條第 1 項但書之規定：「但因原審判決諭 知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發 回原審法院」換言之，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，
但因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，於有維護 被告審級利益之必要時，得以判決將該案件發回原審法院，惟於此情 形，有無不利益變更禁止原則之適用，學者間存有不同見解，以下分 述之：
一、 肯定說
肯定論者認為，只要上訴為被告方面所提起，則於發回後原審法 院更審該案件時，仍有此原則之適用，蓋苟非如此，乃不能符合「保 障被告得以無所顧忌而自由行使其上訴權」之設立此原則之意旨，不 過，對於原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，應不許被告方面 提起上訴始妥當，因此，於刑事訴訟法第 369 條第一項但書之情形，
於理論上，應不至於適用不利益變更禁止原則。
二、 否定說
有學者認為關於上述肯定論者所謂之「對於諭知管轄錯誤、免訴、
不受理之判決，應不許被告方面提起上訴始妥當」似有討論之空間，
蓋被告對於管轄錯誤之判決得上訴，求為不受理判決；對於不受理判 決上訴，求為免訴或無罪之判決；對於免訴判決之上訴，得求為無罪 之判決，此等判決對於被告而言，在法律上均屬有利，故似不得輕易 認為，刑事訴訟法第 369 條第一項但書之情形，於理論上，應無適用 不利益變更禁止原則之餘地。
此外，案件既經第二審發回第一審，即係回復第一審之程序，第 一審法院自得本其調查所認定之事實，適用法律97，亦即該案件已依 審級重新開始審理，自無審級利益之疑慮，且既是第一審程序，自無
97 林俊益(2016)，《刑事訴訟法概論下冊》，十二版，頁 368。
39
適用規定於第二審程序之不利益變更禁止原則之理，再者，「管轄錯 誤、免訴、不受理」之判決均為形式判決，並無刑之諭知，故亦無刑 之比較輕重之問題98，當然不需適用不利益變更禁止原則。
第二項 第三審
第一款 第三審自為判決
刑事訴訟法第 398 條規定，第三審法院因原審判決具有一、雖係 違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者；二、應諭知免 訴或不受理者；三、有第三百九十三條第四款或第五款之情形者，其 中之一情形而撤銷者，除應為第 399 條及 400 條之判決外，應就該案 件自為判決，但因不利益變更禁止原則僅在刑事訴訟法典中之第二章 第二審程序中方有其規定，第三審章節中則未見其規範，因此，第三 審之自為判決究竟有無不利益變更禁止原則之適用，即有疑義，以下 就肯否二說分別敘述之：
一、 肯定說
肯定說者認為，此原則之立法目的係在保護被告，防止被告因為 害怕上訴可能遭受更不利益之判決，而畏懼上訴而設，因此，從保障 被告安心行使上訴權之目的觀之99，似無區分應適用於第二審或第三 審之必要，蓋任何審級之恣意加重量刑，皆會使被告有此疑慮，否則，
如上所述，該原則之立法目的既在保障「被告上訴權之自由行使」，
則豈有僅適用於第二審上訴，而不可適用於第三審之理？否定論者僅 以法條之表面規範，而作此斷定，實有過於輕率之嫌疑。
況且，於民國 82 年版之刑事訴訟法修正草案，欲於現行法之 398 條增訂第 2 項：「第三百七十條之規定，於前項自為判決準用之」之 規定，其增訂理由謂：「因認第二審在第三百七十條規定，由被告上
98 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 114。
99 林俊益(2016)，《刑事訴訟法概論下冊》，十二版，頁 369。
40
訴或為被告之利益而上訴者，除認原審判決適用法條不當者外，不得 諭知較重於原判決之刑，但在本條第三審撤銷原判決自為判決時，則 欠卻類此之規定，爰參酌西德刑事訴訟法第三百五十八條第二項前段 規定，增訂準用第二審之規定，以求第三審與第二審之規定均衡而一 致」，由此可知，此一條文之立法精神，係在杜否定說之悠悠之口，
並強調不利益變更禁止原則之精神。
此外，最高法院曾有刑庭會議決議：「第三審以不加重為原則，
但第二審量刑確有不當時，不受該條之限制」此決議雖於 1983 年 9 月 重編民刑事庭會議決議錄類編時被刪除，不再援用，惟往後仍有數則 最高法院之判決，本於此原則而判決不逾原判決所處之刑，其例如下:
1. 第二審判決以被告偽造公印與使公務員登載不實為牽連關係，論 以較重之共同偽造公印，處有期徒刑 4 月，被告上訴，第三審法 院認係數罪，而撤銷原判決自為判決，判被告共同偽造公印處有 期徒刑 4 月，另犯使公務員登載不實罪，判處有期徒刑 2 月，應 執行有期徒刑 4 月100。
2. 第二審判決依刑法第 232 條判處罪刑，第三審改依刑法第 233 條，
最高法院仍判處第二審判決所量處之刑101。
3. 被告成年人與未滿 18 歲之人結夥三人以上竊盜，累犯，第一審法 院判決有期徒刑 7 月，第二審法院於原審法院適用法條並無不當 之情形下撤銷原判決，改判 8 月，終遭最高法院判決撤銷，改判 仍處有期徒刑 7 月102。
二、 否定說
否定論者認為，不利益變更禁止原則既係規定於第二審之程序 中，該第三審之章節，復又無準用第二審之規定，並未如德、日立法 例，有關不利益變更禁止原則之禁止，於第二、三審或分別予以規定
100 最高法院 75 年度台上字第 5498 號判決意旨參照。
101 最高法院 78 年度台上字第 3176 號判決意旨參照。
102 最高法院 79 年度台上字第 1365 號判決意旨參照。
41
103，或規定於第二審，但第三審予以準用104，因此，關於第三審之上 訴，應無不利益變更禁止原則之適用，況且，依刑事訴訟法第 398 條 第 1 項第 1 款之規定：「雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可 據以為裁判者」可知，立法者未將不利益變更禁止原則適用於第三審 上訴程序，可能是因為第三審自為判決、發回或發交第二審法院更審，
皆以原審判決「違背法令」為前提，既然立法者在「原審判決適用法 條不當」時排除不利益變更禁止原則之適用，則縱採肯定說之見解，
肯認第三審具有此原則之適用，亦應上述第三審規範之效果，自始即 無適用不利益變更禁止原則之餘地，換言之，第三審上訴程序不適用 不利益變更禁止原則，係立法採納相對不利益變更禁止原則之一貫結 果，雖然不符合保護被告上訴自由之旨，卻是合乎立法者規範計畫的 法律漏洞，因此，在修法之前亦不得將第 370 條類推適用於第三審程 序105。
三、 本文看法
本文以為，肯定觀點之見解或有其見地，不利益變更禁止原則關 乎人民訴訟上權益之行使，為避免被告畏懼上訴，在第三審自亦有其 存在之必要，惟就實際面而論，否定說者之看法似乎與現行法之規範 方向較為一致，有學者106即認為，依刑事訴訟法第 398 條第 1 項第 1 款：「雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者」之 規定，第三審法院就案件自為判決，已指明係以原判決違背法令為前
本文以為，肯定觀點之見解或有其見地，不利益變更禁止原則關 乎人民訴訟上權益之行使，為避免被告畏懼上訴，在第三審自亦有其 存在之必要，惟就實際面而論，否定說者之看法似乎與現行法之規範 方向較為一致，有學者106即認為，依刑事訴訟法第 398 條第 1 項第 1 款：「雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者」之 規定，第三審法院就案件自為判決，已指明係以原判決違背法令為前