第二章 不利益變更禁止原則之基本內涵
第二節 立法沿革與立法目的
對該權利侵害(諭知刑罰之刑事判決)得以救濟，應認為刑事被告上訴 權是憲法第十六條訴訟權保障之範圍5，準此，被告之上訴權既為訴訟 權之保障範圍，且本於釋字第三九六及五七四號解釋意旨，在被告上 訴程序的保障上，亦應符合正當法律程序原則，基於憲法對於正當法 律程序之要求，訴訟程序應該公平、正當，使人民得以實現訴訟權，
不利益變更禁止原則的規範目的亦同，在於防止被告因為畏懼受更不 利之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使，因此，正當法律程序原則 亦為不利益變更禁止原則之法理依據6。
第二節 立法沿革與立法目的
第一項 立法沿革
我國乃採繼受法之國家，揆諸我國近代繼受歐陸法系有兩個重要 的源頭，其一為清末民初之中國，另一個為日治時期的台灣法治，而 就我國現行法律體制沿革以觀，應係延續清末民初中國大陸時期的法 治，惟關於不利益變更禁止原則之規定，卻未見於宣統二年之《大清 刑事訴訟律草案》與民國 10 年所訂之《刑事訴訟條例》7，直至民國 17 年公布實施刑事訴訟法，於該法第 459 條規定：「為受刑人利益起 見提起再審之案件諭知科刑之判決者，不得重於原審判決所諭知之 刑。」從此，將不利益變更禁止原則予以條文化，作為刑事程序之指 導原則，所採取之立法例為絕對不得加重主義，並規定於再審程序，
以保障被告上訴權8。
至民國 23 年第一次刑事訴訟法全文修正時，增訂 362 條：「由被 告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」將絕
5 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 113。
6 蔡羽玄（2009），〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 114。
7 參閱李春福(2017)，《刑事訴訟法論》，初版，頁 667。
8 甘霽(1999)，《刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究》，國防管理學院法律研究所碩士論 文，頁 15。
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於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就 文義解釋，本應將原條文規定之「刑」明定為宣告刑及數罪併罰所定 應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁 止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告 造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利 益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。為保障被告上訴權，於第 一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條 不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」，至此，條文至今未曾修 改。
第二項 立法目的
關於不利益變更禁止原則之立法目的，實務見解表示「在於不使 被告畏懼上訴，而妨害其上訴權之行使」14，亦即，使被告能在不畏懼 上訴下，而保障其上訴之自由15，此與多數學說立場相同，申言之，被 告上訴之目的無非是認為自己被誤判或者是刑罰過重，因此，希望透 過上訴之制度爭取對自己相對更有利之判決結果，惟如仍須考量上訴 審法院有權作出比原審更不利之判決，被告將有所顧忌而不願提起上 訴，是以，為了達成救濟程序制度之意義，若能排除被告這方面之顧 慮，將有助於被告更自由地行使上訴權，由此可知，保障被告上訴之 決定自由，乃不利益變更禁止原則最主要之立法目的。
惟另有學者16認為，雖上述觀點正確，但卻無法完全解釋不利益變 更禁止原則之適用範圍，亦即，在被告自始無意提起上訴，僅檢察官 為被告之利益提起上訴時，將無保障被告上訴決定自由之必要，就此，
德國學者提出的失權觀點應可作為補充，照其看法，國家刑罰權之存 否，係由屬於國家追訴機關的法院與檢察官共同調查確定，當檢察官
判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
Ⅱ前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。
Ⅲ第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行 之刑時，準用之。
14 最高法院 95 年度台上第 929 號、98 年度台上字第 5297 號判決要旨。
15 花滿堂(2018)，《刑事訴訟法爭議問題研究》，初版，頁 267。
16 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 109。
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認為原審判決已充分評價被告罪刑而捨棄上訴時，除非有再審或非常 上訴事由，否則判決即告確定後將使國家喪失對被告加重處罰的機 會，相較之下，檢察官如認為原審判決已超出國家刑罰權應有的範圍，
因而為被告之利益上訴時，如讓上訴審反而取得對被告加重處罰的機 會，在價值判斷上將顯得自相矛盾，因此，在檢察官為被告利益上訴 時，應與檢察官捨棄上訴時一致，使國家喪失加重處罰的權利，換言 之，上訴審法院不得諭知重於原審判決之刑。
其次，我國係採相對不得加重主義，亦即在刑事訴訟法第 370 條 但書增列「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規 定，觀其立法緣由，應是認為如採絕對不得加重主義之不利變更禁止 原則，不僅可能招致濫行上訴，第二審法院也無法充分且自由地對本 案進行評價，縱使認為原審判決之認事用法不當，亦不得讓被告得到 應有的刑事制裁，以上訴制度的另一面相來說，反而有違上訴制度糾 正下級審裁判錯誤之意旨，從而阻礙刑事程序發現真實的目的，與實 體正義相牴觸。
雖然，發現實體真實，實現實體正義亦為我國刑事訴訟法之目的 之一，惟仍有學者認為，此一例外規定變相來說無異使得被告承受難 以預測的風險，以被告角度觀之，倘其放棄上訴，該判決得謂已經確 定，縱使將來提起不利益再審，亦須經過嚴格的要件審查，如今為被 告之利益上訴，倘以原審判決適用法條不當而諭知較重於原審判決之 刑，無非加諸於被告沉重的負擔，況且在現行法下，檢察官亦可為被 告之不利益上訴，而無不利益變更禁止原則之適用，因此，學者認為 應讓代表國家追訴犯罪的檢察官負擔此一不利益，倘若為被告利益上 訴，應無任何例外可言，一律不得諭知較重於原審判決之刑17。
17 李東柏(2012)，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 9。
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