不利益變更適用之例外

依刑事訴訟法 370 條第 1 項但書之規定，為被告之利益上訴二審 時，如有原審判決適用法條不當而遭撤銷者，即無不利益變更禁止原 則之適用，惟何謂「原審判決適用法條不當」，其適用法條不當之意 義及其範疇為何？就此，因我國第二審之審級構造係採覆審制，而覆 審制是重複第二次的第一審程序，是以，早期實務認為只要原則上有 變更第一審判決所引用之刑法法條，均應屬原審判決適用法條不當，

而無不利益變更禁止原則之適用。

但由於後期實務上案件涉及法條之變更者具有多樣情形，所以，

本節所欲討論的是，於何種情形之下，始屬原審判決適用法條不當，

於何種情形，非屬適用法條不當而具有不利益變更禁止原則之適用，

又或者是何種情況具有爭議且牽涉到實質條款的放寬或減縮，以下分 述之：

第一項 原審適用法條不當之案例類型

早期實務一貫認為，刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書之規定：「但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此但書之規定，

係指舉凡變更原審判決所引用之刑法法條，無論是刑法總則、刑法分 則或特別刑法，均包括在內¹⁹³，因此，這些情形均不受上訴不利益變 更禁止原則之限制，以下各例可資參考：

1. 於刑法總則法條之變更，例如¹⁹⁴最高法院 104 年度台上字 1693 號 判決要旨：「原判決以第一審認上訴人所犯施用第一級毒品罪，

193 惟學者認為此種實務見解過於廣泛，幾乎無法確保該原則之合理使用，李東柏，〈不利益變更 禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，29 輯，頁 74。

194 另外例如第一審誤共同正犯為教唆犯(最高法院 26 年渝字第 48 號判例參照)、誤適用刑法第 59 條而酌減其刑為不當(最高法院 104 年台上第 2196 號判決參照)。

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及施用第二級毒品罪，係一行為所犯，依刑法第五十五條想像競 合犯之規定，從一重之適用第一級毒品罪論斷，為有違誤，而予 撤銷改判，就上訴人所犯二罪予以分論併罰，審酌其犯罪之一切 情狀，就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑一年（另就施用第二 級毒品罪，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準）。

經核原判決係因第一審判決適用法條不當而予撤銷改判，並不違 背證據法則，亦無違反刑事訴訟法第三百七十條規定之情形。」；

最高法院100 年度台上字第 1963 號判決要旨：「且原判決既以第 一審判決適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之 違法，而將第一審該部分判決撤銷，則其就被告販賣第二級毒品 罪，計十罪刑部分，量處較第一審判決為重之刑，依刑事訴訟法 第三百七十條但書規定，應無違反不利益變更禁止原則。」；最 高法院 44 年台上第 320 號判例要旨：「原審以第一審就上訴人犯 公務上侵占罪所為之判決，未用刑法第五十九條而量處有期徒刑 八月，顯係適用法條不當，因予撤銷，仍依刑法第三百三十六條 第一項量處最低度之刑有期徒刑一年，縱較第一審所判為重，按 諸刑事訴訟法第三百六十二條但書，究非不合。」

2. 於刑法分則法條之變更，例如¹⁹⁵最高法院 80 年台上字第 4059 號 判決要旨：「刑事訴訟法第三百七十條但書所謂『原審判決適用 法條不當』，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更者，皆包 括在內。原審以第一審適用刑法第三百二十八條第一項論處罪刑 為不當，援引刑法第三百三十條第一項改判以較重之刑，自屬適 法，而不受刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止之限 制。」；最高法院 80 年台上字第 4481 號判決要旨：「刑事訴訟 法第三百七十條由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審法院不 得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷 之者不在此限，所謂「適用法條不當」，於某一法條有前後段之 規定，前後段之罪名及刑度均不相同，下級審法院有誤用情事，

195 另外例如裁判上一罪而從一重處斷之案件，原審判決僅論重罪而未及於輕罪者，仍屬適用法 條不當，第二審得改科較重之刑(最高法院 28 年 8 月 15 日決議(一)參照)。

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上訴審法院予以糾正改判者亦屬「適用法條不當」，即應適用同 條但書規定，不受不得諭知較重於原審判決之刑之限制。」

3. 於特別刑法法條之變更，例如最高法院 107 年度台上字第 4050 號 判決要旨：「本件上訴人固為己利益提起第二審上訴，但經原審 審理結果，上訴人所犯前揭各罪，並無供出毒品來源，減免其刑 寬典之適用，因認第一審判決依毒品危害防制條例第 17 條第 1 項 規定減輕各罪之刑，有適用法則不當之違法，乃撤銷第一審不當 之判決，已說明其論據及判斷理由，量處較第一審為重之刑度，

無違背前揭不利益變更禁止之規定。」；最高法院 105 年度台上 字第 3417 號判決要旨：「原判決已說明本件許永銳非法持有空氣 槍時間長達五年，時間非短，槍枝發射動能達五十三焦耳／平方 公分，明顯高於法國軍方所採之武器致傷標準三十九點三焦耳／

平方公分，危險性甚高，徒以未持供不法使用，仍難率爾認屬情 節輕微，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項減輕其刑；

第一審判決適用上開規定，減輕許永銳之刑責，係適用法條（法 則）不當等旨綦詳。從而，原判決因而撤銷第一審科刑之判決，

改判量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟 法第三百七十條第一項但書規定無違。」

第二項 原審非屬適用法條不當之案例類型

除了上述形式上適用法條不當，而因此符合刑訴法 370 條第 1 項 但書之原審判決適用法條不當之情形者外，實務認為某些案例，雖可 能有漏引法條或者是漏載主文、主文錯誤，甚至是事實認定有所不當 或變更者，仍不屬於適用法條不當之情況，上訴審因此亦受不利益變 更禁止原則之拘束，以下相關判決可資參考：

1. 於「據上論結」一欄漏引法條之情形，例如¹⁹⁶最高法院 98 年度台 非字第 65 號判決要旨：「刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪

196 另外例如最高法院 26 年 3 月 9 日刑事庭會議決議(一)：「第二審不能以第一審判決漏引刑法 第五十五條為理由而加重其刑。」

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之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，

指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主 文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，

另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論 結」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無 出入者，且漏引之條文非不得補正之，與判決不適用法則之違背 法令有間。本件被告甲○○因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判 決處刑…被告不服，上訴於管轄之第二審，即同院合議庭，檢察 官並未為被告之不利益而上訴，乃原審即台灣屏東地方法院合議 庭…以九十六年度簡上字第二二四號以「第一審判決於據上論結 欄中，漏未引用刑法第三十條第一項關於幫助犯定義之規定」及

「第一審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，原審乃依該 條例規定予以減刑」云云，資為撤銷第一審判決之原因，但其既 仍適用刑法第三十條、第三百三十九條第一項、（第五十五條、

第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一），論處被告罪 刑，而非以第一審適用法條不當而予撤銷，依首開說明，自無刑 事訴訟法第三百七十條但書規定之適用。」

2. 於主文諭知有誤之情形，例如最高法院 99 年台上字第 5294 號判 決要旨：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決 適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原判決之 刑，刑事訴訟法第三百七十條分別定有明文。易言之，由被告上 訴或為被告之利益而上訴者，僅限於因原審判決適用法條不當而 撤銷者，始可諭知較重之刑。本件上訴人因行使偽造私文書罪，

經第一審法院判處有期徒刑四月，上訴人不服提起第二審上訴，

原判決以上訴人行使偽造之土地房屋買賣契約書，係足以生損害 於公眾及已生損害於黃東榮等人，而非足以生損害於公眾或黃東 榮等人，第一審判決主文諭知有誤，因而撤銷第一審此部分之判 決，改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他 人罪，是原判決並非以第一審適用法條不當而予撤銷，竟量處較 第一審判決為重之有期徒刑六月，又未說明諭知較重之刑之理 由，依上開說明，自有違反不利益變更禁止原則之違誤。」

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3. 不屬於犯罪情節較輕或較重的單純事實認定不當的情形，例如最 高法院 98 年度台上字第 5719 號判決要旨：「原判決以下手強盜 財物之共同被告楊清恩、郭晏利、楊俊宏三人均穿戴頭罩及手套 等情，第一審判決於犯罪事實未為如上之認定為由，予以撤銷改 判…仍適用第一審所適用之法條…並非以第一審適用法條不當 予以撤銷。依首開說明，要無刑事訴訟法第三百七十條但書規定 之適用。乃原審撤銷第一審判決關於上開二罪部分自為判決時，

卻各量處較第一審判決為重之有期徒刑七年六月，又未說明諭知 較重之刑之理由，有違不利益變更禁止原則。」；最高法院 100 年 度台上字第 1585 號判決要旨：「原判決以第一審判決認張書豪就 原判決附表一編號 91 部分所偽造之「檢察行政處」等印章係屬公 印有錯誤，而予撤銷改判，並未認第一審適用之論罪法條為不當

卻各量處較第一審判決為重之有期徒刑七年六月，又未說明諭知 較重之刑之理由，有違不利益變更禁止原則。」；最高法院 100 年 度台上字第 1585 號判決要旨：「原判決以第一審判決認張書豪就 原判決附表一編號 91 部分所偽造之「檢察行政處」等印章係屬公 印有錯誤，而予撤銷改判，並未認第一審適用之論罪法條為不當