第二章 不利益變更禁止原則之基本內涵
第三節 外國立法例之觀察
自十八世紀初葉，法國大革命之後，人權思想高漲以來，不利益 變更禁止原則即相繼被採為刑事程序上之指導原則，用以保障個人權 益，防止國家刑罰權之濫用18，因此，不利益變更禁止原則之理論基 礎可溯源於法國，在法國係稱為「上訴不加刑原則」，法理是為了保 障被告之上訴地位不被惡化，以至於畏懼上訴，基於 1806 年 12 月 12 日法國參事院告示下，而承認之原則，至今此原則仍明文於法國刑事 訴訟法第 515 條第二項：「上訴法院不得因被告提出上訴而加重其刑 罰」。
如今，不利益變更禁止原則已成為多數國家刑事訴訟法之指導原 則，並區分為「絕對不得加重主義」與「相對不得加重主義」兩種立 法例，以下本文僅就採取相對不得加重主義之美國，與採取絕對不得 加重主義之德國與日本作簡單介紹，以藉此了解不同立法例之相關程 序規範。
第一項 美國法
一、二重危險與惡意量刑禁止原則
美國法亦承認不利益變更禁止原則，有學者19即認為其理由乃源 於「二重危險」法理，所謂二重危險法理，係指在無罪釋放後，不能 重審被告，此亦為二重危險法學史上最基本的原則20，此一法則，賦 予無罪釋放特別重要的意義，亦即，如在無罪釋放後允許進行第二次 審判，可能會替被告帶來令人無法接受的高風險，縱使無罪釋放此一 判決有可能是錯誤的亦然，蓋如果肯定容許第二次審判，政府即可能
18 甘霽(1999)，〈刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文，
頁 6。
19 高田卓爾，〈不利益變更禁止の研究〉，《刑法雜誌》，第 3 卷 1 號，頁 54，轉引自謝志鴻 (1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 123。
20 United States v. Martin Linen Supply Co，430 U.S 564，571(1977)。
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21 United States v. Scott，437 U.S. 82，91(1978)。
22 高田卓爾，〈不利益變更禁止の研究〉，《刑法雜誌》，第 3 卷 1 號，頁 54，轉引自謝志鴻 (1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 125。
23 The Fifth Amendment of the U.S Constitution：No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb;
nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation。
24 林朝容、林芸澧(2009)，〈既判力與二重危險之研究〉，頁 1。
25 Martin L.Friedland(1969)，Double Jeopardy，at 5-15。
26 甘霽(1999)，〈刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文，
頁 7。
27 “Blackston's〝universal maxim〞is similar to the 〝life and limb〞phrasing adopted in the Fifth Amendment to the United States Constitution:[N]or shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb.These twenty words have spawned a complicated body of law,but that is where the straightforwardness ends.”，Kyden Creekpaum，NOTE:WAHT'S WRONG WITH A LITTLE MORE DOUBLE JEOPARDY?-A 21st CENTURY RECALIBRATION OF AN ANCIENT INDIVIDUAL RIGHT，44 Am.Crim.L.Rev，at 1183。
28 王兆鵬(2006)，〈論一事不再理之憲法原則（上）〉，《台灣本土法學》，80 期，頁 56-60。
29 「The underlying policy of the double jeopardy clause is to prevent the state from continually harassing the accused.」 Bullington v. Missouri, The Double Jeopardy Clause Expanded: Harsher Sentences on Retrial Prohibited in Bifurcated Capital Offense Hearings,Depaul university,volume 31,Article 6, at 623。
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然而，美國法制對於二重危險法理的形成，係有待日後聯邦最高 法院(the Supreme Court)的判決逐步點滴而成，其一方面認為被告對於 陪審團無罪判決享有不受重複追訴之憲法上權利，而這也是二重危險
32 United States v. DiFrancesco,449 U.S 117,133(1980)。
33 North Carolina y,Pearce,395 U.S. 711,723(1969) ；轉引自約書亞•德雷斯勒、艾倫.C.邁 克爾斯 著，魏曉娜 譯(2009)，《美國刑事訴訟法精解》，四版，頁 332。
34 United States v. Ball(1896), United States v. Taeto(1964)，轉引自潘天蔚，兩岸法制 下不利益變更禁止原則及其法理基礎，日新司法年刊，10 期，頁 227。
35 North Carolina v. Pearce(1969)，轉引自潘天蔚，兩岸法制下不利益變更禁止原則及其法理 基礎，日新司法年刊，10 期，頁 227。
36 The rule against vindictive sentencing。
37 395 U.S.711(1969)。
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理由，因此撤銷原審判決並發回更審，更審時，被告再次被定罪並且 被判處 8 年徒刑，但該再次量刑之 8 年徒刑若加上被告因該案已經入 監服刑的刑期，已超過初次量刑 12 至 15 年徒刑，更審法院之再次量 刑已較諸初次量刑較為不利益，被告不服乃向聯邦法院聲請人身保護 令38。
首先，Pearce 案所涉及的爭執有二，其一為當被告上訴後，上訴法 院撤銷原審判決發回更審，更審法院對被告為更不利益之量刑，是否 違反正當法律程序？其二係該不利益之再次量刑，是否違反雙重危險 禁止原則39？
就此問題，美國聯邦最高法院認為，被告在第一審獲致有罪判決而 上訴後，上訴法院撤銷原審判決並發回更審，為了避免法院有報復被 告提起上訴之惡意動機，基於正當法律程序原則，更審法院再次量刑 時，若量刑法官對被告之量刑較之先前量刑更為不利益，該量刑將被 推定為惡意，除非量刑法官可以提出事實與理由推翻惡意推定40，即 必須提出明確之理由說明，被告有可證明的行為，發生在第一次量刑 之後，根據該行為對被告為更不利之量刑，否則，將違反正當法律程 序原則而違憲，此外，聯邦最高法院亦認為，雙重危險禁止原則係禁 止對被告就同一案件為多次處罰，然本案並無存在此一情形，故並無 違反41。
2. Texas v.McCullough 案42：
此案例事實為，被告 McCullough 因為謀殺罪被起訴並定罪。依德 州法律規定，被告選擇由陪審團量刑，陪審團判處被告二十年有期徒 刑。嗣後，因為檢察官起訴之不當行為，法官 Harney 裁定准許被告 重新審判。三個月後，被告由陪審團審判，並由同一位法官 Harney 列
38 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24、25。
39 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24、25。
40 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24。
41 See Yale Kamisar,Wayne R. LaFave,Jereld H.Israel&Nancy J.King,Modern Criminal Procedure cases, comments and questions,at 1129(2002)，轉引自蔡羽玄，〈刑事第二審 上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 25。
42 475 U.S.134(1986)。
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席主持審判，此時，檢察官提供兩位未在第一次審判作證之目擊證人，
目擊證人指稱，被害人是由被告而非其他共犯割斷喉嚨，被告因而再 次被陪審團判決有罪。陪審團判決有罪後，被告選擇由法官量刑，法 官認為，有新的證據證明被告在第一次審判時所未發現之案情，即被 害人是由被告而非其他共犯割斷喉嚨，此項新證據的效力除了直接影 響到被告的定罪外，亦將影響被告的量刑，此外，法官亦發現被告之 前因為其他案件服刑，出獄後四個月即犯下本案謀殺罪，基於上述種 種理由，法官加重判處被告五十年有期徒刑。被告不服向德州上訴法 院上訴，上訴法院認為：依照 Pearce 標準，只有被告新的行為是發生 在第一次量刑之後，更審法院始得對被告加重量刑，因此撤銷原審判 決。檢察官不服，向德州刑事上訴法院尋求救濟，德州刑事上訴法院 認為，即便被告第一次是由陪審團量刑，第二次是由法官量刑仍然適 用 Pearce 標準，因而維持德州上訴法院的判決。檢察官繼而向聯邦 最高法院聲請移審令，聯邦最高法院最後撤銷德州刑事上訴法院之判 決43。
本案的主要爭執是，被告 McCullough 重新審判程序之加重量刑，
應否受惡意量刑禁止原則之規範？例如，原審判決後，被告並未提起 上訴，而係向法院請求重新審判，若該重新審判程序對被告加重量刑，
是否亦有惡意量刑禁止原則之適用44？
就此問題，聯邦最高法院對 Pearce 案之標準提出了新的詮釋，即 以「客觀資訊」標準取代了 Pearce 案之標準，換言之，更審法院亦得 綜合所有資訊來正當化對被告之加重量刑，蓋判斷再次量刑是否有惡 意量刑禁止原則之適用，應實質認定的是該再次量刑程序之量刑者，
是否有對被告惡意加重量刑之可能，假設並無惡意量刑之可能，則無 適用惡意量刑禁止原則之餘地45。
43 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 26、27。
44 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 26、27。
45 以本案來說，相較於前述之 Pearce 案，係因被告 Pearce 成功上訴後，原審判決才遭到撤銷，
被告 McCullough 則是因檢察官起訴不當而請求重新審判，該重新審判之開啟亦由法官為之，
因此，並無任何資訊指向法官對於被告有報復之動機，故難認被告有受惡意量刑之可能，此外，
被告初次量刑係由陪審團為之，再次量刑才由法官為之，法官於先前程序並未對被告諭知過刑 罰，因此亦不可能對被被告具有為不利益刑罰之情形。
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而為何客觀資訊得以正當化加重量刑，聯邦最高法院則以本案來說 明，其認為：「目擊證人新證據的效力除了直接影響到被告的定罪外，
亦將影響被告的量刑，而此項結論是由特定的事實所支持，因為兩位 目擊證人的新證據將會提升檢察官關鍵證人的可信性，並將打擊被告 在抗辯時的可信性，兩位目擊證人之新證據亦指出被告在整個犯罪中 主導的角色，此項證據相當客觀，足以正當化加重量刑。除此之外，
被告服完徒刑四個月後，旋即犯下本案謀殺罪，此項資訊明確的指出，
客觀上，比起不經常犯罪之人，被告的高犯罪率對社會危害性較為重 大，若不採納此項資訊對被告處以較重的刑罰，恐怕與當代量刑標準 相違背，此項客觀資訊亦可以正當化對被告加重量刑。」46簡言之，儘 管會影響被告之權利，或將會導致被告怯於上訴，而造成寒蟬效應，
但若是更審法院有客觀資訊可以正當化對被告之加重刑罰，因此而推 翻惡意推定，則並不違反正當法律程序原則。
3. 小結
一般認為，Pearce 案的標準過於嚴苛，蓋其認為，除非被告有可證
一般認為，Pearce 案的標準過於嚴苛，蓋其認為，除非被告有可證