第四章 現行制度之檢討與改進
第二節 現行制度可能之未來展望
對於我國不利益變更禁止原則制度，雖多數學者主張應刪除現行 刑事訴訟法第 370 條但書之規定，改採絕對不得加重主義，惟實務另 有論者認為，就刑事訴訟法第 370 條但書作漸進式之修正，似乎更符 合我國國情，如此不但可以防止下級審明顯違背法律的錯誤判決無從 由法官自為救濟，也可以使被告不因法院的違法判決獲致不應得之利 益，更有利實體發現及公平正義維護，俟基礎穩固後，最終再走向絕
230 莊珂惠，〈不利益變更禁止原則之修正建議〉，《司法新聲》，第 47 期，頁 2460。
231 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，209 期，頁 133、134。
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對不加重原則的修正道路232，而關於不利益變更禁止原則未來可能之 發展，基本上有以下幾個思考方向：
一、 廢除不利益變更禁止原則之規定
採行第一種見解廢除不利益變更禁止之規定，或許有助於防止被 告濫行上訴，但可能造成被告心理上擔心因提起上訴，反受法院以更 不利益判決加以懲罰之疑慮，是有加以限縮之必要233。
二、 貫徹禁止雙重危險之法理，除採絕對不得加重主義外，更進一步 禁止檢察官為被告之不利益提起上訴234
禁止檢察官為被告不利益提起上訴之作法，同樣失之極端，亦與 檢察官擔負監督法院適正裁判之任務不合，均不為國內學者所採。235 三、 將 370 條但書中所謂的「適用法條不當」予以目的性限縮，僅於 適用「犯罪構成要件條文」不當時，始構成不利益變更禁止的例 外236
學者認為，單就文義可能的解釋而言，所謂的適用法條不當，當 然有可能是包括所有的法律條文，但是，如果用這種方式來理解刑訴 法第 370 條但書，會發現 370 條本文不利益變更禁止原則之規定，將 被刑訴法第 369 條第 1 項架空，蓋透過體系的觀察，刑訴法 369 條第 1 項本文的要件，同時會構成第 370 條但書之例外規定，因此，只有 在第二審法院，認為原審判決將犯罪事實涵攝至「不當的刑法分則條 文」而予以撤銷改判時，才不受不利益變更禁止的限制。
232 李東柏，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，29 輯，頁 141。
233 莊珂惠，〈不利益變更禁止原則之修正建議〉，《司法新聲》，第 47 期，頁 2461。
234 陳運財(1999)，〈論刑事訴訟上訴制度之重構〉，《全國律師》，3 卷 5 期，頁 33。
235 莊珂惠，〈不利益變更禁止原則之修正建議〉，《司法新聲》，第 47 期，頁 2461。
236 李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，《刑事法雜誌》，57 卷 3 期，頁 174。
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四、 採取相對不得加重之立法例，惟應限縮但書之範圍，例如修改為
「但因犯罪事實或結果擴張而撤銷者，不在此限。」
學者之所以提出此限縮但書規定之主張，係肇因於：「雖我國將 於 2006 年 7 月 1 日廢止連續犯規定，但原審辯論終結後，若發生犯 罪事實或結果擴張之情形，例如一審判被告犯傷害罪，被告上訴後被 害人傷重死亡，上訴審既得調查此新事實並改判傷害致死罪，量刑亦 應重新考量，方得事理之平。否則，檢察官為預防不正情事發生，對 於被告上訴之案件將被迫一律找理由上訴，徒增司法之負擔。故本條 但書修正應考量上開情形，似應將該條但書修正為：『但因犯罪事實 或結果擴張而撤銷者，不在此限。』 較為妥適237。」
據此，另有學者認為，但書規定之廢除，固然會使被告較不遲疑 的提起上訴，惟此與所謂濫行上訴之間，不宜劃上因果關係，要防止 不當的濫行上訴，應從根本改善裁判品質及設定合理的上訴理由等方 向研議改進，而不應以限縮不利益變更禁止原則的適用範圍，來企圖 達到防止濫訴的目的238，至於原審判決後犯罪事實有擴張之情形，應 可認為此擴張部分於原審中對被告尚未發生被追訴之風險，應藉由一 事不再理客觀效力的解釋以茲因應，容許檢察官就該部分再追究被 告，如被告提起上訴，解釋上應認為被告為自己利益提起的上訴中，
該犯罪事實擴張的部分非屬上訴之範圍，並不構成上訴審審理之對 象，第二審法院不應逕行為不利益變更，簡言之，縱然遇有上述犯罪 事實擴張的情形，如刪除該條但書規定，仍得貫徹使用不利益變更禁 止原則，不需特地將該但書限縮解釋以配合之。
五、 改採絕對不得加重主義，不論原判決適用法條有無不當，對為被 告利益上訴之案件，上訴審均不得諭知較重於原判決之刑 首先，有學者認為，刑事訴訟法第 370 條但書規定的廢除，其理 念旨在維護程序的正當性，不利益變更禁止原則的貫徹，乃在彰顯正
237 吳巡龍(2005)，〈從美國上訴制度檢討我國刑事訴訟上訴審修正草案〉，《台灣本土法學雜 誌》，第 67 期，頁 138、139，引自莊珂惠，〈不利益變更禁止原則之修正建議〉，《司法新 聲》，第 47 期，頁 2466。
238 陳運財(2007)，〈刑事訴訟第三審構造之探討〉，《月旦法學雜誌》，143 期，頁 61。
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當程序重於實體真實的發現，原審判決有適用法則不當的情形，本應 由檢察官積極行使上訴權，為被告不利益提起上訴，以資救濟，而非 利用被告所提起之程序來對其加重量刑239，況且，由於我國於 92 年 2 月改採改良式當事人進行主義，法庭訴訟構造乃係兩造對抗主義，而 非傳統職權主義由法院積極發現真實之立法例，因而，基於相對確定 力之觀點，宜將 370 條第 1 項但書之規定刪除240才是，蓋上訴既採當 事人進行主義，則應以當事人之意思為主，檢察官或自訴人如未為被 告之不利益上訴，上訴審就應為被告之利益而於被告上訴之聲明不服 範圍內加以審理，而不得更為當事人上訴意思有不利益變更。
此外，針對上述原審判決後犯罪事實有擴張之情形，另有學者補 充道，刪除刑訴法 370 條但書之例外條款後，第二審法院得否根據所 謂的新事實諭知較重之刑，取決於若被告未上訴，原審判決之既判力 是否及於此一新事實而定，換言之，如果基於其與故意傷害行為構成 同一案件(同一犯罪事實)，而肯定其為既判力所及，國家不得基於此 新事實而加重處罰，則第二審法院亦不得據此加重處罰，否則有違不 利益變更禁止原則，相對的，如果考量原審判決根本不可能顧及此一 加重結果，而否定其為原審判決之既判力所及，此時第二審法院仍得 據此諭知重於原審判決之刑，不至於牴觸不利益變更禁止原則，簡言 之，基於此原則之目的性思考，原審判決既判力之射程應構成目的性 限縮此原則適用範圍的標準，在刪除例外條款後，若第二審法院所諭 知之刑事制裁不受原審判決之既判力所禁止，仍然容許不利益變更
241。
近期於 107 年 1 月 30 日公告之「刑事上訴制度變革研修委員會」
研擬之刑事訴訟法部分條文修正草案初稿，就刑訴法 370 條之不利益 變更禁止原則，亦刪除原條文中但書之規定242，其修正理由謂：「第
239 陳運財(2007)，〈刑事訴訟第三審構造之探討〉，《月旦法學雜誌》，143 期，頁 61。
240 李春福(2017)，〈論不利益變更禁止原則－兼評非常上訴制度〉，《東吳法律學報》，28 卷 3 期，頁 182。
241 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，209 期，頁 135。
242 草案第 370 條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑。」
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二審上訴原則上採事後審制，已嚴格限制提起上訴之理由及必備之程 式，對於防止濫行上訴已有相當之防範，與現行採覆審制之訴訟制度 已有所不同。為維護被告權益，在原審判決適用法條不當，有加重處 罰之必要時，應由檢察官或自訴人為被告之不利益而提起上訴。如檢 察官、自訴人並未上訴或上訴無理由，僅係被告上訴或為被告之利益 而上訴者，自不應使被告因該上訴反受更不利益之判決，爰參考日本 刑事訴訟法第四百零二條、德國刑事訴訟法第三百三十一條第一項、
第三百五十八條第二項規定，刪除現行條文但書「但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。又本條所規定之不利益變 更禁止原則，所禁止者為「刑」，與事實認定無關，故第二審判決可 認定較原審判決更不利之事實或更重之罪名，而不違背此原則。因此，
如有犯罪事實擴張之情形，無論其係發生於原審辯論終結前或終結 後，檢察官或自訴人既未提起上訴，第二審法院雖得改判較重罪名，
但其所諭知之刑仍不得重於原審判決所處之刑。」本草案與學者見解 較為不同的地方在於，如有同前述犯罪事實擴張之情形，無論其係發 生於原審辯論終結前或終結後，檢察官或自訴人既未提起上訴，第二 審法院雖得改判較重罪名，但其所諭知之刑仍不得重於原審判決所處 之刑，亦即，除非檢察官或自訴人提起上訴，否則一律貫徹不利益變 更禁止原則之適用。
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