第五章 結論與建議
第二節 建議
一、宜適用於所有的上訴程序
刑事訴訟法第 370 條雖已有不利益變更禁止原則之明文規定，惟 此項規定甚為抽象，亦即，條文只是設定基本條件，並沒有設計操作
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方式，因而，導致我們對於條文之理解上產生許多疑義，雖然藉由學 說與歷年來實務判決之累積，已可針對此些問題依序解答，惟本文以 為，為了免除適用上之疑慮與不確定性，於現行法具有缺漏的部分，
仍宜以明文詳細規定為妥。
就不利益變更所適用之審級，現行法主要係規定於刑事訴訟法第 三編第二章第二審之程序中，本文以為，可將此規定改列於上訴「通 則」，亦即，無論是第三審程序，抑或是第三審撤銷發回第二審更審 之程序，皆有不利益變更禁止原則之適用，惟須明文限制刑訴法第 369 條第 1 項但書和第 2 項不得適用之。
至於「沒收」制度已被重新定位為刑罰與保安處分以外之法律效 果，且具有獨立性，因此，沒收既已跳脫「從刑」之定位，其有無不 利益變更之適用即有疑義，有鑑於現行實務尚未有穩定之見解，且人 民之財產權亦屬人民之重要權利之一，不容恣意剝奪之，從而，宜盡 速於現行法第七編之二「沒收特別程序」中，明文規定予以準用不利 益變更禁止原則之規定。
二、刪除 370 條第 1 項但書之規定，採取「絕對不得加重主義」
本文以為，既然不利益變更禁止原則之法理在於實現人民的訴訟 權，保障被告怯於上訴而影響其上訴權利，因此，實務對於刑之比較，
採取實質不利益理論，殊值肯定，惟在刑事訴訟法 370 條第 1 項但書 之適用上，本文參酌上述相關判決及文獻，基於以下幾點，認為宜將 370 條第 1 項但書之規定刪除才是，以下即提出個人淺見說明之：
1. 自釋字第 752 號解釋出爐後，大法官已明確表態「人民初次受有 罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保 障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，依前開本院解釋意旨，至少應 予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容。」，惟何 以保障人民享有此一特別權，理由書中有謂「避免錯誤或冤抑」
或可為解答，亦即，大法官已間接承認，被告在被諭知有罪判決 後，若是有權提起上訴，就有可能獲得不同的判決，錯誤的判決
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就有能夠被糾正的機會，冤抑亦有被平反的可能，惟仔細推敲之，
若僅是賦予被告再一次之救濟機會，是尚嫌不足的，仍需要有相 關之配套措施，大法官之美意才不致淪為空中樓閣，刑事訴訟法 第 370 條之修正即為一例，蓋我國實務界對於「原審判決適用不 當」之認定過於廣泛，無論是適用刑法總則、刑法分則、特別刑 法，甚至是不屬處罰法條亦不屬刑之加重減輕法條適用之不當，
皆列入「原審判決適用不當」之範圍，總體來說，已幾乎無法確 保不利益變更禁止原則之合理適用，因而，縱使被告之上訴權擁 有降低錯誤判決及冤抑的可能性，惟以目前實務之運用結果，恐 已侵蝕不利益變更禁止原則之意義。
2. 發現真實的需求，並不當然與不利益變更禁止原則無法並存，蓋 不利益變更禁止原則僅在修正罪刑相當原則之內涵，從未限制上 級審法院變更原審事實認定及法律適用之權能，就如近期 107 年 1 月 30 日公告之「刑事上訴制度變革研修委員會」研擬之刑事訴 訟法部分條文修正草案初稿之修正理由所述，本條所規定之不利 益變更禁止原則，所禁止者為「刑」，與事實認定無關，故第二 審判決自可認定較原審判決更不利之事實或更重之罪名，而不違 背此原則。
3. 若謂保留刑事訴訟法 370 條第 1 項但書之理由係在追求減輕法院 的案件量，避免面對大量上訴，則此應非正確解決之道，蓋第一 審本就應為論斷科刑之中心，院檢辯三方本應就在第一審精實準 備，認真展開事實及法律之攻防，而非像現況般將審判重心著重 於第二審，進而經常出現在第二審突襲性翻案的情形，如此一來，
不僅耗費有限之訴訟資源，亦折損各個程序主體之勞力、時間與 費用。
4. 採行「絕對不得加重主義」之結果可能會有的情況是，上級審因 變更原審所引用的法條，導致上級審之宣告刑將低於法定刑的最 低刑度，但就如日本判例所言，亦僅能不得不如此。追本溯源，
要改正錯誤判決，重點並不在於增加審級給予判斷量刑正確與否
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的機會，蓋在任何審級程序中，法院皆有可能判斷錯誤，如何在 訴訟程序中，適切地本於實體和訴訟法理來認事用法及科處刑 罰，方為保障被告訴訟權與實踐正當法律程序正確之路徑。
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參考文獻
一、 中文部分
(一) 專書(按姓名筆劃排序)
王兆鵬(2004)，《美國刑事訴訟法》，初版。臺北市:元照。
王兆鵬、張明偉、李榮耕(2013)，《刑事訴訟法〈下〉》，二版。臺北 市:承法數位文化。
王皇玉(2017)，《刑法總則》，三版。臺北市:新學林。
王振興(1999)，《大陸刑事訴訟法論〈下〉》，初版。臺北市:三民。
朱石炎(2016)，《刑事訴訟法論》，修訂六版。臺北市:三民。
何賴傑、林鈺雄、陳運財、黃朝義 合著(2000)，《刑事訴訟法實例研 習》，一版。臺北市:新學林
李東柏(2012)，《司法研究年報第 29 輯：不利益變更禁止原則之研究》。 臺北市:司法院。
李春福(2017)，《刑事訴訟法論》，初版。臺北市:新學林。
李惠宗(2015)，《憲法要義》，七版。臺北市:元照。
林永謀(2010)，《刑事訴訟法釋論〈下冊〉》，初版。作者自版。
林俊益(1997)，《刑事訴訟之運作-黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文 集》，初版。臺北市:新學林。
林俊益(1998)，《研習手冊-刑事訴訟法〈下〉》，十一月修訂版。長 弘。
林俊益(2000)，《程序正義與訴訟經濟》，一版。臺北市:元照。
林俊益(2016)，《刑事訴訟法概論〈下冊〉》，十二版。臺北市:新學 林。
林國賢、李春福(2006)，《刑事訴訟法論〈下冊〉》，初版。臺北市:
三民。
林朝容、林芸澧(2009)，《既判力與二重危險之研究》，一版。臺北市:
114
新保成。
林鈺雄(2013)，《刑事訴訟法－各論篇》，六版。臺北市:元照。
林鈺雄(2019)，《刑事訴訟法實例解析》，初版。臺北市:新學林。
花滿堂(2018)，《刑事訴訟法爭議問題研究》。臺北市:新學林。
柯耀程(2009)，《刑事程序理念與重建》，初版。臺北市:元照。
柯耀程(2014)，《刑法總則》，初版。臺北市:三民。
翁玉榮(2002)，《實用刑事訴訟法〈下〉》，初版。臺北市:元照。
張麗卿(2016)，《刑事訴訟法理論與運用》，十三版。臺北市:五南。
陳子平(2006)，《刑法總論下冊》。臺北市:元照。
黃東熊、吳景芳(2010)，《刑事訴訟法論》，修訂七版。臺北市:三民。
黃朝義(2002)，《刑事訴訟法-制度篇》，初版二刷。臺北市:元照。
黃朝義(2017)，《刑事訴訟法》，四版。臺北市:新學林。
蔡墩銘(1999)，《刑法精義》，精裝。臺北市:翰蘆。
蔡墩銘(2011)，《刑事訴訟法論》，修訂十版。臺北市:五南。
蘇南桓(2004)，《刑事訴訟法與你》，四版。永然文化。
(二)譯書(按姓名筆劃排序)
Claus Roxin 著；吳麗琪 譯(1999)，《德國刑事訴訟法》，初版。臺北 市:三民。
土本武司 著；董璠輿、宋英輝 譯(1997)，《日本刑事訴訟法要義》，
初版。臺北市:五南。
田口守一 著；張凌 于秀峰 譯(2010)，刑事訴訟法，五版。中國政法 大學出版社。
朱學英、張弘昌、劉河山、蔡甄漪 譯(2016)，《日本刑事訴訟法暨刑 事訴訟規則》，初版。北市:法務部。
松尾浩也 著；丁相順、張凌 譯(2005)，《日本刑事訴訟法〈下〉》，
一版。中國人民大學。
115
約書亞.德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯 著，魏曉娜 譯(2009)，《美國刑 事訴訟法精解》，四版。燕大元照.北京大學出版社。
連孟琦(2016)，《德國刑事訴訟法》，一版。臺北市:元照。
(三)期刊(按姓名筆劃排序)
月旦釋讀文摘編輯部(2012)，〈被告及檢察官均上訴，後者不合法或 無理由時，有不利益變更禁止原則之適用-最高法院一 OO 年度台 上字第四八七四號刑事 判決〉，《月旦釋讀文摘》，25 期，頁 47-51。
王皇玉(2016)，〈2015 年刑事法發展回顧：刑法沒收制度之變革〉，
《國立台灣大學法學論叢》，45 卷特刊，頁 1615-1648。
田正恒(1987)，〈刑事不利益變更禁止之原則〉，《法令月刊》，38 卷 7 期，頁 16-18。
李春福，〈論不利益變更禁止原則－兼評非常上訴制度〉，《東吳法 律學報》，28 卷 3 期，頁 167-200。
李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，
《刑事法雜誌》，57 卷 3 期，頁 139-178。
李榮耕（2017），〈簡評釋字第 752 號解釋及刑事訴訟法的相關修正〉，
《月旦法學教室》，181 期，頁 44-56。
李榮耕，〈犯罪情節與不利益變更禁止原則／最高院 102 台非 422 判 決〉，《台灣法學雜誌》，第 253 期 ，192-196 頁
林俊益(1995)，〈撤銷緩刑宣告有無不利益變更禁止原則之適用〉，
《月旦法學教室》，4 期，頁 52-53。
林俊益(1997)，〈不利益變更禁止原則之例外〉，《月旦法學教室》，
31 期，頁 18-19。
林俊益(1999)，〈保安處分與不利益變更禁止原則〉，《月旦法學教 室》，45 期，頁 14-15。
116
林鈺雄(2015)，〈不利益變更禁止原則之適用前提/最高院 103 台上 3020 判決〉，《台灣本土法學》，278 期，頁 183-190。
柯耀程(2014)，〈有利變更的不利益〉，《月旦法學教室》，138 期，
頁 27-29。
張麗卿(2006)，〈刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台 非字第一六八號判決〉，《月旦法學雜誌》，134 期，頁 220-231。
莊珂惠，〈不利益變更禁止原則之修正建議〉，《司法官學員法學研 究報告》，47 期，頁 2446-2467。
陳盈睿，〈論數罪併罰與定應執行刑－以多數有期徒刑為中心〉，《司 法新聲》，126 期，頁 92-108。
陳運財，〈刑事訴訟第三審構造之探討〉，月旦法學雜誌，143 期，
頁 47-63。
陳運財，〈論刑事訴訟上訴制度之重構〉，《全國律師》，3 卷 5 期，
頁 28-37。
溫祖明，〈刑事訴訟法上不利益變更禁止原則之研究〉，司法官學員 法學研究報告，48 期，頁 2111-2124。
潘天蔚，〈兩岸法制下的刑事不利益變更禁止原則及其法理基礎〉，
《日新司法年刊》，10 期，頁 201-229。
蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，15 期，
頁 101-123。
蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 7-48。
蔡羽玄，〈論不利益變更禁止原則－美國法為借鏡〉，《司法官學員 法學研究報告》，47 期，頁 2081-2104。
薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則-以最高法院判決之 變遷為中心〉，《月旦法學雜誌》，209 期，頁 106-136。