刑之比較與輕重

第一項 判斷基準

在我國之現行法上，首先，欲理解不利益變更之判斷標準之前，

有必要先釐清「不利益變更禁止」之精確意思，從法條文義來看，此 原則僅禁止第二審法院諭知比原審判決更重之刑，但不禁止諭知與原 審判決相同之刑，蓋從保障被告決定上訴之自由意旨來看，只要禁止 第二審法院加重處罰，就足以確保被告不因恐懼而放棄上訴，如進一 步要求第二審法院給予較原判決較輕之刑度，無異藉此鼓勵被告上

115 最高法院 67 年度第 1 次刑庭會議決議：「§370 前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑…為貫徹§370 前段保護被告之立法意旨，第二 審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。」

116 林國賢、李春福合著(2006)，《刑事訴訟法論下冊》，初版，頁 495。

117 溫祖明，〈刑事訴訟法上不利益變更禁止原則之研究〉，《司法官學員法學研究報告》，第 48 期，頁 2118。

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訴，則已經超出保障被告上訴決定之自由所必要之程度¹¹⁸，此外，所 謂不得為不利益之變更，係指「刑」而言，並非一切不利益之變更均 被禁止，因此，即使事實之認定或理由之說明，較原審判決為不利益 時，亦未違反該原則¹¹⁹，亦即，第二審就犯罪事實的認定縱對被告有 不利益，亦不屬不利益變更禁止原則所應著墨的領域¹²⁰，第二審僅在 量刑上受到不利益變更禁止原則之限制而已，況且，發現真實乃刑事 訴訟的主要基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上的義務，不利 益變更禁止原則作為刑事訴訟上訴程序的子原則之一，不能優位於法 治國原則，也不能妨害真實發現與正確法律之適用，因此，有關事實 認定以及法律適用之部分，不受不利益變更禁止原則之拘束¹²¹。

至於，第二審法院是否諭知「較重於原審判決之刑」，早期最高 法院認為，所謂不得諭知較重於原審判決之刑，係指主刑和從刑而言，

緩刑之撤銷、將緩刑延長、罰金易服勞役標準之變更、保安處分之宣 告，皆非不利益變更。此從 29 年上字第 1396 號：「縣司法處刑事案 件覆判暫行條例第十二條第二項所謂之處刑，雖包括主刑、從刑在內，

要以主刑之重輕為先決之標準，故主刑相等而從刑較初判為重者，固 應認為處刑重於初判，若主刑輕於初判，則從刑雖比初判為重，仍應 認為處刑不重於初判。」、26 渝上字 988 號：「易服勞役為救濟不能 執行罰金時之換刑處分，其折算方法，由法院審酌犯人之生產能力定 之，雖因折算標準不同，致犯人可被拘束自由之期間有異，但究係執 行上之問題，與量刑之輕重無關。」、28 年上字第 331 號：「至緩刑 期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期，與第一審判決 相同，並未加重，僅就其所宣告之緩刑期間，由二年改為三年，尚非 法所不許。」即可推知。

118 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，第 209 期，頁 120。

119 田正恒(1987)，〈刑事不利益變更禁止之原則〉，《法令月刊》，第 38 卷 7 期，頁 17。

120 惟近來最高法院傾向認為，即使一二審之法條適用相同，但二審所認定之被告犯罪情形較第 一審所認定為輕者，除非第一審判決量刑失輕，否則仍有不利益變更禁止原則之適用，關於 此見解之詳細內容，容後詳述之。

121 李東柏(2012)，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 33。

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惟近來最高法院已改變其以往之想法，例如最高法院 83 年度台 上字第 6887 號判決即認為：「應從第一審及第二審判決所宣告主文 之刑(刑名及刑度)形式上比較外，尚需總體的綜合觀察，將二判決對 應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上 之不利益。」¹²²，換言之，根據此種整體觀察法，只要第二審法院係 諭知原審所無之法律效果、提高相同刑罰種類之刑度，又或是延長保 安處分之期間，即構成不利益變更，因為，制裁手段之數量或時間的 增加，不論從法秩序的評價標準或受制裁之人的主觀感受來說，都代 表實質負擔的加重¹²³，學者亦認為，既然不利益變更禁止原則之法理 在於實現人民之訴訟權，保障被告怯於上訴而影響其上訴權利，且基 於正當法律程序原則之要求，被告亦應免於受恣意不利益變更之風 險，因此，不利益變更之判別標準，應以被告保障之角度思考，比較 先後兩次不同之量刑，若後來之量刑對被告增加任何不利益，將導致 被告有怯於上訴之虞者，即有不利益變更禁止原則之適用¹²⁴。

隨著最高法院擴大本條刑罰之適用範圍，有學者提出更深入且具 複雜性的問題是，第二審法院變更原審判決之刑罰或保安處分種類 時，如何比較不同制裁手段之間的輕重？就此，有學者主張並非依被 告主觀、個別情形為判斷，應總體的基於客觀之立場，本於社會之通 念，以被告實質之利益為指歸加以考量，¹²⁵此外，實務亦有同此立場 者認為，最高法院的實質不利益理論仍應受法一致性與安定性(可預 測性)的限制，不應將實質不利益交由每個刑罰裁量情狀不甚相同，甚 至對刑罰風險評估均不相同的被告來判定，從訴訟資源的角度來看，

如果實質不利益必須審查被告各個的具體情狀，將導致量刑程序的訴 訟不經濟，因為光是審查刑法第 57 條的各個裁量要件，還是不能滿 足對個別被告主觀認定的實質不利益，且單一被告的主觀實質不利益 在不同時空背景下亦會有所不同，也就是說，由於制定法之規定已具 備法一致性與安定性(可預測性)，判讀亦稱容易，實質不利益僅能由

122 106 年台上字第 2358 號判決、101 年台上字 2588 號判決、99 台上 5413 號刑事判決要旨參照。

123 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，第 209 期，頁 123。

124 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 1169。

125 林永謀(2010)，《刑事訴訟法釋論下冊》，頁 40。

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形式法律客觀觀察，而不能立基於具體個案被告主觀的實質不利益

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最後，接著有學者補充道，判斷是否屬於不利益變更，原則上係 要訴諸超越個案的一般判斷標準(一般客觀標準)，例外才採用某程度 要考量個案情節、被告刑罰感受性的具體判斷標準(具體客觀判準)，

蓋以絕對之被告主觀感受或評價作為不利益變更之判準，不僅標準顯 然過於浮動，此原則之保護效力甚至完全操縱在被告手上，因此，以 一般客觀判準來認定不利益變更與否，是方法上較值得採納的出發 點，只在例外情況下，允許將個案之具體情況納入整體評價，以補充 一般客觀判準之不足¹²⁷。

第二項 主刑與從刑

第一款 主刑

依刑法第 33 條之規定，我國共設有五種主刑，分別為死刑、無期 徒刑、有期徒刑、拘役及罰金，此五種主刑種類之輕重比較，依該法 第 35 條第 1 項之規定，以 33 條規定之次序定之，依此而論，死刑係 重於徒刑的法律效果，無期徒刑及有期徒刑係重於罰金和拘役的法律 效果¹²⁸，從憲法的價值秩序來看，剝奪生命的制裁手段當然重於剝奪 人身自由的制裁手段，剝奪人身自由的限制手段，又當然重於單純限 制自由或剝奪財產的限制手段¹²⁹，因此，以此標準而論，第二審並不 得以徒刑來取代原審所諭知之罰金，否則將有違不利益變更禁止原 則。

126 李東柏(2012)，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 47。

127 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，第 209 期，頁 124。

128 惟該規定原屬抽象之法定刑相互間之輕重比較標準，因而不能無條件準用於不利益變更禁止 原則方面具體宣告刑之輕重之決定，唯有從實質上觀察何法益被剝奪較大，來作客觀之判斷。

故刑之種類雖變輕，但刑之量變多時，例如將有期徒刑壹月改為拘役五十日時，原則上不得 不謂為變重而違反不利益變更禁止之原則，參閱田正恒(1987)，〈刑事不利益變更禁止之原 則〉，《法令月刊》，第 38 卷 7 期，頁 17。

129 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，第 209 期，頁 125。

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惟有學者更進一步指出，有時以罰金刑替代徒刑或拘役，反而會 對被告形成更重的實質負擔，即主刑的輕重標準固然先依據刑法第 33 條之次序比較之，但仍必須從實質上觀察何法益被較大幅度的剝奪，

來作客觀的判斷¹³⁰，此在經濟犯罪併科高額罰金之情刑尤加重要，例 如，被告於原審因內線交易罪被判決有期徒刑七年，併科罰金三千萬 元，第二審則因被告上訴而判決有期徒刑六年六月，併科罰金五千萬 元，此時，依據一般客觀之判準，第二審以提高二千萬元罰金更換降 低六月有期徒刑，係以較輕之刑罰種類替代較重之刑罰種類，似乎是 有利被告之變更，然而，第二審將罰金三千萬元提高為五千萬元，使 被告在無法完納罰金的時候，易服勞役之期間上限從一年延長為二 年，由於易服勞役係於監所內執行，實質上等於替代自由刑，因此，

會造成隨著提高罰金額度所延長之潛在剝奪人身自由一年之效果，無 法以降低六月徒刑的有利變更彌補之，導致被告承受更重於原審判決 之實質負擔，於此情形，應認定第二審之判決牴觸不利益變更禁止原 則¹³¹。

會造成隨著提高罰金額度所延長之潛在剝奪人身自由一年之效果，無 法以降低六月徒刑的有利變更彌補之，導致被告承受更重於原審判決 之實質負擔，於此情形，應認定第二審之判決牴觸不利益變更禁止原 則¹³¹。