第三章 不利益變更禁止原則之條件
第一節 不利益變更之適用前提
第一項 事實及法律一致性
不利益變更禁止原則之意涵，乃在於評價關係的限制性規定，故 其必須以基礎事實的不變關係為基礎，倘若基礎事實不具有一致性，
原則上即無不利益變更禁止原則之適用餘地，換言之，假設上訴審與 原審認定犯罪之基礎事實不具一致性，則無所謂利益不利益的問題存 在70。
所謂基礎事實之一致性，應係指犯罪事實須具有同一性，而犯罪 事實是否同一應以刑罰權對象之客觀事實是否同一為準，國內將犯罪 事實之同一性，分解為事實上同一與法律上同一兩種情形，關於犯罪 事實是否具有事實上之同一性，實務新說認為應從訴之目的及侵害性 行為之內容是否同一定之71，即原告請求確定其具有侵害性之社會事 實關係為準，亦即經原告擇為訴訟客體之社會事實關係，另外，對此 現有論者提出「新案件同一說」，其對於犯罪事實之判斷基準為:「按 照自然生活觀點的單一生活事實」換言之，其認為犯罪事實之概念，
並不等同於實體法評價的犯罪事實，亦即，應以一事實上、自然的觀
70 柯耀程(2014)，〈有利變更的不利益〉，《月旦法學教室》，第 138 期，頁 28。
71 林鈺雄(2010)，《刑事訴訟法上冊－總論篇》，六版，頁 271。
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察方式為準，也就是按照自然生活觀點的一個單一生活事實為主，屬 事實層面的判斷，而與實體法之罪數判斷屬規範面者不同72，至於法 律上同一，一般認為，實質上、裁判上一罪，基本事實雖不相同，但 因在實體法上作為一罪，刑罰權僅有一個，在法律上之事實關係亦僅 有一個，因此仍屬同一犯罪事實。
此外，於案件事實的法律適用，必須上訴審與原審之間並無歧見 發生，即法律之適用須具有同一性，倘若兩審級間對於罪的認定或適 用法條之關係，有罪名及法條該當性的變更時，原則上亦無不利益變 更禁止原則之適用，其具體之落實即是落在刑訴法 370 條但書之規 定。
第二項 上訴主體之限制
第一款 被告上訴與為被告之利益上訴
依照我國刑事訴訟法第 370 條前段：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者」之規定可知，本條係以「被告上訴」或「為被告之利益 而上訴」為不利變更禁止原則之適用前提。
又所謂為被告之利益而上訴者，通說與實務均認為應包括檢察官 為被告之利益上訴、被告之法定代理人或配偶之獨立上訴、原審之代 理人或辯護人為被告之利益上訴在內，惟另有學者認為，所謂「為被 告之利益而上訴」，乃不包含檢察官為被告之利益而上訴之情形，蓋 由檢察官提起上訴，不僅與此原則之意旨不符，且縱然其係為了被告 之利益上訴，仍屬基於公益之考量，而非純為被告之個人利益73，因 此，即使是檢察官為被告之利益而上訴之情況，亦無此原則之適用，
簡言之，該條文前段有關上訴主體之限制，僅限於由被告方面所為之
72 惟有學者認為，對於犯罪事實同一所採之「新同一案件說」，與近來實務所採之「訴之目的及 侵害性行為之內容」之認定標準，並無不同，二者最後的判斷基準，均係以侵害行為的時間、
地點、行為客體及侵害目的之具體情形來認定同一案件中之犯罪事實是否同一。張麗卿(2006)，
〈刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決〉，《月旦法學雜誌》
第 134 期，頁 10。
73 黃東熊(1999)，《刑事訴訟法論》，初版，頁 657、658。
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75 參閱黃朝義(2017)，《刑事訴訟法》，四版，頁 764；黃東熊(1999)，《刑事訴訟法論》，初 版，頁 658；蔡墩銘(1999)，《刑事訴訟法論》，頁 457。
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犯罪之外，更重要的是保障民權78，因此，根據客觀性義務，檢察官亦 應為被告之利益執行職務，因而，檢察官當然可以為被告之利益提起 上訴79，況且，否定論者既謂檢察官之上訴，係為被告之利益上訴，又 謂其上訴並無不利益變更禁止原則之適用，第二審判決得諭知不利益 於被告之刑，前後豈不矛盾80？
第二款 僅檢察官一造為被告不利益上訴，惟上訴不合法或 無理由
就此情形，學者及實務均採取肯定之見解，認為有刑訴法第 370 條前段之不利益變更禁止原則之適用，申言之，於被告未上訴，僅有 檢察官為被告之不利益上訴而上訴不合法或無理由之情形，苟第一審 判決並無因適用法條不當而被撤銷，第二審即不得諭知較重於第一審 判決之刑。
101 年度台上字第 272 號判決81可資參考：「刑事訴訟法第三百七 十條前段「不利益變更禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，
原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，
仍有該原則之適用，而緩刑之宣告…顯對被告有利，如無因原審判決 適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷，亦有違前揭不利益 變更之禁止原則。」104 年度台上字第 2762 號判決亦同其要旨，該判 決第一審依貪汙治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之職務受賄罪及洗錢罪 論處被告罪刑，第二審法院之認定亦同，雖第一審檢察官提起第二審 上訴，惟係以被告應犯同條例第 4 條第 1 項第 5 款之違背職務受賄罪
78 林鈺雄(2010)，《刑事訴訟法上冊－總論編》，六版，頁 127。
79 李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，《刑事法雜誌》，第 57 卷 3 期，頁 157。
80 林俊益(1997)，〈刑事不利益變更禁止原則之研究〉，《黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集》， 初版，頁 75。
81 本案事實為檢察官以第一審判決量刑過輕為由提起上訴，第二審法院雖認檢察官上訴無理由，
卻仍撤銷原審諭知之緩刑，最後，第三審認為第二審所適用之法條，形式上與第一審並無不同，
實質上認定之犯罪事實亦無增加，僅認定應沒收之物減少，與刑罰之輕重程度尚無關聯，又無 其他適用法條不當之情形，因此認定違反不利益變更禁止原則。
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為上訴理由，第二審法院既認檢察官之上訴無理由，卻諭知較重於第 一審判決之刑，自屬違反不利益變更禁止原則。
其實乍看之下，於此種情況，被告根本未提起上訴，且檢察官亦 是為被告之不利益提起上訴，不僅形式上並不符合刑訴法 370 條適用 之前提，於實質上也沒有防止被告恐懼上訴之必要性，以不利益變更 禁止原則之立法目的來看，更是不符不利益變更禁止原則係為了保障 被告上訴權之意旨，因此，理應無不利益變更禁止原則適用之餘地，
然而，反面以觀，今如被告未提起上訴，檢察官亦未提起不利益被告 之上訴，原審判決即可隨之確定，被告亦可享受到緩刑之恩惠，如僅 因檢察官提起不利益被告之上訴，就立刻排除不利益變更禁止原則之 適用，等於檢察官得恣意提出無理由之上訴來剝奪被告原本享有國家 無法加重處罰之利益，因此，為了防止此種可能的潛在危險，在檢察 官單獨為被告之不利益上訴，且上訴無理由時，亦應禁止第二審法院 為不利益變更82，況且，不利益變更禁止原則之立法目的，除了在於 保障被告上訴權之行使外，另一目的則源於上訴範圍及確定力理論，
換言之，於檢察官方面上訴無理由，則第一審判決在有利於被告之範 圍內，即具有確定力，自不得為不利益於被告之變更83。
值得補充的是，有學者認為檢察官若以「原審判決量刑不當84」為 由提起上訴，法院應以上訴無理由判決駁回85，蓋參考民國 56 年本條 修正時，已刪除「量刑顯係失出」作為不利益變更禁止的例外規定，
酌其參考理由，係認為：「在法定刑度內，酌量科刑，輕重原無絕對 客觀之標準，因而在原審判決適用法條並無不當之情形下，其量刑是 否顯係失出，極難確定」因此，既然立法者已經明示排除以「原審判 決量刑不當」作為不利益變更的理由，則除非反對論者能提出有力的 論證以支持其反對見解，否則在解釋或適用法律時，仍應充分尊重立 法者的修正意旨。
82 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 113。
83 李東柏(2012)，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 29。
84 量刑條文一般係指，刑法總則第八章「刑之酌科及加減」第 57 至 63 條而言。
85 李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，《刑事法雜誌》，第 57 卷 3 期，頁 169、160。
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第三款 兩造皆上訴
除了上述之上訴主體對於不利益變更禁止原則之適用有所影響 之外，於被告方與控訴方皆有同時上訴之情形，其上訴合法或有無理 由，對於是否適用不利益變更禁止原則，其影響可謂更鉅，因此，以 下將分成三部分，逐一檢討之：
一、 控訴方為被告之不利益提起合法上訴，且上訴有理由，被告亦 提起上訴，惟上訴無理由之情形：
於此情形，通說及實務見解86均認為，並無刑事訴訟法第 370 條前 段不利益變更禁止原則之適用，此時，第二審若認為檢察官上訴主張 第一審法條適用不當為有理由，則本得據此撤銷第一審判決，改判較 重之刑；第二審若認為檢察官上訴主張第一審量刑過輕為有理由，亦 可據此撤銷第一審判決，並改判較重之刑。
二、 被告提起合法上訴，且上訴有理由，控訴方亦為被告之不利益 提起上訴，惟上訴不合法或無理由之情形：
在被告與控訴方皆上訴，惟控訴方上訴無理由之情形，是否有 370 條前段之不利益變更禁止原則之適用，學者見解不一，通說87認為，
如兩造均有上訴，而控訴方之上訴不合法或無理由時，仍有不利益變 更禁止原則之適用，惟另有學者不區分上訴有無理由，其認為除被告 上訴之外，如檢察官或自訴人亦為被告之不利益上訴，則無此一原則
如兩造均有上訴，而控訴方之上訴不合法或無理由時，仍有不利益變 更禁止原則之適用，惟另有學者不區分上訴有無理由，其認為除被告 上訴之外，如檢察官或自訴人亦為被告之不利益上訴，則無此一原則