國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
刑事程序中不利益變更禁止原則之研究
研 究 生：吳亙愉 撰
指導教授：張麗卿 博士
中華民國一百零八年七月
謝辭
光陰似箭，歲月如梭，歷經了五年的研究所生涯，這本論文的完 成，也象徵著人生道路上的另一里程碑，在此之前，我想先感謝我的 指導教授張麗卿老師，謝謝老師總是不厭其煩地時刻督促我的論文進 度，並且細心給予修正建議，從一開始的論文進度嚴重停滯，到此時 能夠提筆謝辭，老師實是背後的一大推手，除此之外，也謝謝傳璟老 師與書楷老師於口試時給我的任何修正建議，除了讓我的論文能有更 進步的空間，也提供了我對於法律問題不同的思考方向，最後，要謝 謝研究所同學們曾經給我的任何幫助與鼓勵，因為害怕漏名造成疏 憾，故在此不一一列舉，但請你們相信，這本論文之所以得以撰寫順 利，你們曾經的任何幫助，都是一股不可或缺的力量。 五年的光陰，短得如過眼雲煙，長得卻足以讓一位自恃擁有大把 時間與情感因此盡情揮霍的少年，轉變成體認到歲月飛逝，世事果然 都如浮光掠影的而立壯年，這中間歷經了太多心情上的轉折難以一一 贅述，如今，依然時常有景物依舊，物是人非之感，唯有不變的是， 那陪伴在身邊的家人，雖然偶有意見相左的時候，但你們的存在無疑 是一種無形的後盾，無聲的陪伴，你們的付出不計得失，不求回報， 你們讓四處尋找心靈上歸屬的我，學到了真正的安身之處仍源自於自 身，行筆至此，忽然感到任何感謝之詞都已顯得俗套，於是，我只想 由衷的跟你們說：｢謝謝你們｣。 往後的人生，仍有許多事情需要去碰撞，仍有許多挑戰等著我去 征服，願自己能夠從此不念過往，不畏將來，且行且珍惜。 吳亙愉 謹誌 2019 年 8 月 1 日刑事程序中不利益變更禁止原則之研究
指導教授：張麗卿 博士 國立高雄大學法學院特聘教授 學生：吳亙愉 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 基於憲法第十六條保障人民享有訴訟權之意旨，我國刑事訴訟法 第 370 條第 1 項設有規定：「由被告上訴或為被告之利益上訴者，第 二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當 而撤銷之者，不在此限。」條文前段即為學術界及實務界所稱之「不 利益變更禁止原則」，但書則為不利益變更禁止原則之例外規定。惟 我國關於不利益變更禁止原則之規定，於民國 103 年 6 月 4 日號令增 訂刑訴法 370 條第 2、3 項之規定後，至今即未曾再予以修正，雖然 該次之修正解決了長久以來關於數罪併罰所定應執行之刑是否亦加 入上訴審「刑」之比較之爭論，惟其適用上仍有諸多疑義尚待釐清。 考察本條文之立法理由及其立法之目的，乃在呼應憲法第十六條規定， 且此原則非獨成文法國家之我國、德國、日本等國有之，即令採行判 例法之美國，亦有類似於我國不利益變更禁止原則之相關規範，一般 稱之為「惡意量刑禁止原則」。 從不利益變更禁止原則之適用主體以觀，目前實務將之適用於被 告上訴，及為被告之利益而上訴者，申言之，通說與實務均認為應包 括檢察官為被告之利益上訴、被告之法定代理人或配偶之獨立上訴、 原審之代理人或辯護人為被告之利益上訴和職權上訴在內，而於僅檢 察官一造為被告不利益上訴，惟上訴不合法或無理由之情形和職權上 訴之情況，學者及實務亦採取肯定之見解，認有不利益變更禁止原則 之適用，至於兩造皆上訴，則分別就不同之排列組合而個別認定之。不利益變更的程序對象則不局限於第二審程序、再審程序、非常 上訴程序和簡易判決之上訴程序始有適用，實務和學者均有見解認 為，其在第二審發回第一審之更審程序、第三審程序和第三審撤銷發 回第二審之更審程序亦有其適用。 從不利益變更禁止原則之效力面觀察，即上訴審不得諭知較重於 原審判決之刑，近來最高法院已改變以往之見解，採取整體觀察法， 亦即，除從第一審及第二審判決所宣告主文之刑(刑名及刑度)形式上 比較外，尚需總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、 財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。 我國實務對於刑事訴訟法 370 條第 1 項但書之操作結果，適用範 圍相當廣泛，幾乎已無法確保不利益變更禁止原則之合理適用，觀察 實務歷年來運作之結果，稱為「不利益變更原則」亦不為過，其實， 不利益變更禁止原則的貫徹，乃在彰顯正當程序重於實體真實的發 現，原審判決有適用法則不當的情形，本應由檢察官積極行使上訴權， 為被告不利益提起上訴，以資救濟，而非利用被告所提起之程序來對 其加重量刑，因此，本文以為，採行絕對不得加重主義，應為可行之 修法方向。 關鍵字： 刑事程序、訴訟權、不利益變更禁止原則、相對不得加重主義、整體 觀察法、實質上之不利益、絕對不得加重主義
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究目的 ... 2
第三節 研究範圍與方法 ... 4
第四節 研究架構 ... 4
第二章 不利益變更禁止原則之基本內涵 ... 7
第一節 意義與法理根據 ... 7
第二節 立法沿革與立法目的 ... 9
第三節 外國立法例之觀察 ... 13
第三章 不利益變更禁止原則之條件 ... 27
第一節 不利益變更之適用前提 ... 27
第二節 不利益變更之程序對象 ... 36
第三節 刑之比較與輕重 ... 47
第四節 不利益變更適用之例外 ... 78
第四章 現行制度之檢討與改進 ... 99
第一節 現行制度運作之反思 ... 100
第二節 現行制度可能之未來展望 ... 101
第五章 結論與建議 ... 107
第一節 結論 ... 107
第二節 建議 ... 109
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究目的 ... 2
第三節 研究範圍與方法 ... 4
第四節 研究架構 ... 4
第二章 不利益變更禁止原則之基本內涵 ... 7
第一節 意義與法理根據 ... 7
第二節 立法沿革與立法目的 ... 9
第一項 立法沿革 ... 9
第二項 立法目的 ... 11
第三節 外國立法例之觀察 ... 13
第一項 美國法 ... 13
第二項 德國法 ... 21
第三項 日本法 ... 23
第四項 小結 ... 24
第三章 不利益變更禁止原則之條件 ... 27
第一節 不利益變更之適用前提 ... 27
第一項 事實及法律一致性 ... 27
第二項 上訴主體之限制 ... 28
第一款 被告上訴與為被告之利益上訴 ... 28
第二款 僅檢察官一造為被告不利益上訴，惟上訴不
合法或無理由... 30
第三款 兩造皆上訴 ... 32
第四款 職權上訴 ... 34
第二節 不利益變更之程序對象 ... 36
第一項 第二審 ... 37
第一款 第二審自為第二審判決 ... 37
第二款 第二審自為第一審判決 ... 37
第三款 第二審發回第一審之更審程序 ... 38
第二項 第三審 ... 39
第一款 第三審自為判決 ... 39
第二款 第三審撤銷發回第二審之更審程序 ... 42
第三項 再審程序 ... 45
第四項 非常上訴程序 ... 46
第五項 簡易判決之上訴程序 ... 46
第六項 抗告審程序 ... 47
第三節 刑之比較與輕重 ... 47
第一項 判斷基準 ... 47
第二項 主刑與從刑 ... 50
第一款 主刑 ... 50
第二款 從刑 ... 51
第三款 主刑變輕，從刑變重 ... 52
第三項 緩刑 ... 53
第一款 緩刑宣告之撤銷與期間長短 ... 55
第二款 刑期長短與緩刑 ... 57
第三款 緩刑之指令或負擔 ... 58
第四項 易刑 ... 59
第一款 實務見解 ... 59
第二款 學說見解 ... 60
第三款 本文看法 ... 60
第五項 保安處分 ... 61
第一款 保安處分之界定 ... 61
第二款 保安處分之比較 ... 64
第六項 執行刑 ... 66
第一款 數罪併罰之執行刑 ... 66
第二款 補行數罪併罰案件 ... 68
第七項 沒收 ... 73
第一款 修法前之沒收規定 ... 73
第二款 沒收新制 ... 74
第八項 累犯 ... 76
第四節 不利益變更適用之例外 ... 78
第一項 原審適用法條不當之案例類型 ... 78
第二項 原審非屬適用法條不當之案例類型 ... 80
第三項 存有爭議之案例類型 ... 83
第一款 共同正犯之適用不當... 83
第二款 單純刑罰裁量不當 ... 84
第三款 緩刑之要件 ... 86
第四項 犯罪情節之變更 ... 87
第一款 修法前之連續犯與常業犯 ... 88
第二款 集合犯與接續犯 ... 90
第三款 想像競合犯 ... 93
第四款 重罪法條變更為輕罪法條 ... 96
第四章 現行制度之檢討與改進 ... 99
第一節 現行制度運作之反思 ... 100
第二節 現行制度可能之未來展望 ... 101
第五章 結論與建議 ... 107
第一節 結論 ... 107
第二節 建議 ... 109
1
第一章 緒論
第一節
研究動機
基於憲法第十六條保障人民享有訴訟權之意旨，我國刑事訴訟法 第 370 條第 1 項設有規定：「由被告上訴或為被告之利益上訴者，第 二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當 而撤銷之者，不在此限。」條文前段即為學術界及實務界所稱之「不 利益變更禁止原則」，但書則為不利益變更禁止原則之例外規定。換 言之，根據該條文，對於有罪判決之上訴，如係為了被告之利益，上 訴審不得恣意對被告為不利益變更，除非係因原審判決適用法條不 當，否則將違反憲法正當法律程序原則1 。 因此，不利益變更禁止原則固為保障被告上訴權而立，但如以國 家刑罰權之行使，旨在使「罪得其罰」、「罰當其罪」之思維而言， 則刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有 糾正違法失當判決之功能，是刑事上訴之設雖在維護被告之審級救濟 權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權而言，尚應包 括被害人之人權，及整體國家之社會法益在內，是上級審如發現原審 判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制，亦非無據。 職是之故，「不利益變更禁止原則」不僅影響被告實質上之權益 甚鉅，更係為了保障被告訴訟權及落實正當法律程序原則之基石，惟 我國關於不利益變更禁止原則之規定，於民國 103 年 6 月 4 日號令增 訂刑訴法 370 條第 2、3 項之規定後，至今即未曾再予以修正，雖然 該次之修正解決了長久以來關於數罪併罰所定應執行之刑是否亦加 入上訴審「刑」之比較之爭論，惟其仍尚未解決的問題是，針對併罰 1 照釋字第三九六號解釋，大法官認為為了實現人民的訴訟權，程序保障上應符合正當法律程序 原則；另外依釋字第五七四號解釋，大法官亦認為憲法第十六條訴訟權的核心在於人民基本權 利遭受侵害時，可以依正當法律程序請求法院救濟。參閱蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止 原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 113。2 之各罪，自始即繫屬於不同法院的補行數罪併罰案件，是否仍有不利 益變更禁止原則之適用？所謂不得諭知較重於原審判決之「刑」之種 類為何，應否包含保安處分？又緩刑之撤銷及期間之長短，是否關乎 不利益變更禁止原則？易科罰金之倍數與易服勞役的折算標準是否 僅是刑罰執行上之問題，與量刑之輕重並無關係？刑事訴訟法第 370 條既然規定在第二審之章節中，則於第三審程序或第三審撤銷發回第 二審更審之程序，其量刑仍否須受不利益變更禁止原則之限制？…等 等，上述爭議皆並未於修法中一併解決，僅能藉由學者見解與實務判 決之補充以初步解決這些適用上之難題。 又觀察該條文但書之規定，如因原審判決適用法條不當，被告即 無法享有禁止不利益變更之利益，至於如何解釋「原審判決適用法條 不當」，歷年來實務與學者皆對此有所爭論與存有不同看法，解釋過 嚴則具有與實體真實責罰不符之疑慮，解釋過寬又恐侵蝕不利益變更 禁止原則之立法美意；因此，有鑒於不利益變更禁止原則係為了保障 被告，使其不致畏懼上訴而設，則實務如何運用該原則，影響被告上 訴之意願甚鉅，故而，本文將提出不利益變更禁止原則之理論依據與 立法目的，且歸納歷年來之實務見解與學者文獻，將此一原則作一完 整之體系介紹，並試圖提出自己之見解，俾使上述疑惑能有初步之認 識與解決，甚或獲得嶄新之問題意識與思考方向，最後，亦期能供實 務日後判決借鏡與參考之用，此即為本文之研究動機。
第二節 研究目的
本文之研究目的，茲分述如下： 一、 釐清不利益變更禁止之範圍與界限 不利益變更禁止原則發展至今，儼然已成為法治國的指導原則之 一，不獨刑事訴訟有之，關於其規範之內涵，我國刑事訴訟法係將之 規定於刑訴法第 370 條，相對於採行絕對不得加重主義之立法例，我 國係採行相對不得加重主義，因此，本文將從介紹不利益變更禁止原3 則之意義與法理根據出發，藉由依序說明不利益變更禁止原則之立法 沿革與目的、不利益變更禁止原則之適用條件，和輔以外國立法例之 觀察，將不利益變更禁止原則作一完整之說明，讓讀者能夠清楚知悉 關於不利益變更禁止原則，在我國刑事法上適用之射程範圍為何，及 其適用上有何界線，以助於理解不利益變更禁止原則之全貌。 二、 填補現行法之闕漏 不利益變更禁止原則於我國法之適用上，主要係規範於刑事訴訟 法第 370 條之規定，此條文於民國 103 年 6 月 4 日號令增訂第 2、3 項 之規定後，至今即未曾再予以修正，而因明文法僅規定此一條文，因 此，實務運作上即會產生許多解釋上之疑義和現行法並未能解決的問 題，本文研究目的之一，即是藉由梳理學者之研究結果及司法實務見 解，將此些繁雜之學說與實務見解之變遷作一歸納，讓讀者對於不利 益變更禁止原則條文所未規定到之部份，學說及實務對其解決方式發 展上的脈絡，皆能在本文中獲得解答。 三、 被告上訴權的再思考 我國刑事訴訟上之不利益變更禁止原則，於為被告利益上訴之情 形，以上訴審不得恣意對被告為不利益變更，除非係因原審判決適用 法條不當，而作為對於被告上訴權之保障。 惟該如何認定上訴審有無加重原審之刑，該從形式或實質面向來 著手審查，要如何解釋才能合於立法原意應有之方向，原審判決在何 種情況下係屬適用法條不當，均與保障被告上訴權息息相關，在目前 我國最高法院擴大例外條款之適用下，反讓不利益變更禁止原則成為 了例外，因此，我們是否認為例外條款仍有其存在之必要，本文將藉 由此些問題之探究，並提出個人之看法，期使讀者意識此問題於刑事 訴訟上訴審判決時具有原則上之重要性，而接續研究之，以作為立法 者與司法實務者之參考。
4
第三節 研究範圍與方法
本文研究之範圍主要以「不利益變更禁止原則」於我國實務中如 何運用為探討主軸，首先，本文將先介紹不利益變更禁止原則之基本 內涵，其次，針對採取相對不得加重主義立法例之美國，和採取絕對 不得加重主義之德國與日本作一說明，以作為後續本文研究我國法之 開端。我國關於不利益變更禁止原則之操作性條文係規範在刑事訴訟 法第 370 條，從而，本文著重之部分，即在將此條文之構成要件作一 分析，依序介紹不利益變更之適用前提、不利益變更之程序對象、刑 之比較與輕重與不利益變更適用之例外，最後探討現行制度，提出可 能的改進方向，並下結論與建議。 至於本文之研究方法，是以文獻探討為根基，對於法學研究而言， 文獻的蒐集與閱覽具有高度重要性，尤其是透過爭點之分析與比較， 更能對各種政策多方面思考與評價。本文主要以國內專書、期刊為主， 再輔以英文文獻，並就德國法或日本法等相關譯著或譯文加以比較研 究。 其次，法律爭議問題，往往不得忽略實務判決的分析研究，因為 欲使法制度順利運行，須有賴於實務判決的實踐。故在現今有關不利 益變更禁止原則之規定尚處原則性立法下，實務如何運用，判決之分 析極更顯必要，因此，本文亦會加入實務案例，藉由實務案例之蒐集 與整理，藉此更了解實務就不利益變更禁止原則之操作，並進而提出 自己的觀點，以希望能夠對於問題解決，有著初步認識，並獲得重新 思考及改進之方向。第四節 研究架構
本論文架構大體而言，區分為五個章節。其中：5 第一章為緒論，首先介紹本文之研究動機與目的，使研究議題清 楚呈現，再來交代研究之範圍與方法，亦即本文研究中所著重之主軸 與達到研究成果所運用之門徑，最後簡略陳述本文之研究架構，使讀 者對於欲了解的疑問能夠快速查找出處。 第二章為不利益變更禁止原則之基本內涵，本章首先介紹不利益 變更禁止原則的意義與法理根據，並且整理我國之立法沿革與目的， 依此藉以釐清我國立法思考上的脈絡，且因我國對於不利益變更禁止 原則係採取相對不得加重主義，因此，本文決定輔以亦採取相對不得 加重主義之美國法作為研究之參考，並且就採取與我國截然不同之絕 對不得加重主義，即德國與日本之立法例作觀察，作為本文之研究開 端。 第三章為不利益變更之條件，本章係不利益變更禁止原則討論上 之重心所在，亦為學說與實務就此原則之探究最為深入之處。關於不 利益變更禁止原則，其適用條件上又需區分為(一)、不利益變更之適 用前提，亦即除事實及法律的一致性外，上訴主體有無限制。(二)、 不利益變更之程序對象，因條文僅在第二審、再審、非常上訴、簡易 判決之上訴、抗告審程序具有明文之訂定或準用，因此，關於第三審 自為或撤銷發回更審之程序、第二審自為第一審判決或如原審諭知管 轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之者，是否仍有不利益變更 禁止之適用即有疑義，本文即是透過相關文獻與判決之分析就上皆問 題逐步釐清。(三)、刑之比較與輕重，首先先介紹如何比較刑之輕重 的判斷基準，再來就主刑與從刑、緩刑、易刑、保安處分與執行刑等 逐一分析之，最後，嘗試運用舊法中之沒收相關規範，就沒收新制作 一概略討論。(四)不利益變更適用之例外，本文整理歸納實務中諸多 案例，首先，將屬於「原審適用法條不當」之案例提出，進而依序介 紹何種情形並非所謂的「原審適用法條不當」，並且就學說與實務中 存有分歧之爭議部分加以檢討之，最後，就犯罪情節變更之情形加以 分析，以期能詳盡羅列諸多目前實務針對不利益變更禁止原則適用上 可能面臨的不同困境。
6 第四章為現行制度之檢討與改進，本章即是就現行不利益變更禁 止之規定，透過學者相關文獻之建議，作一檢討與改進，期能使實務 之運用更具清楚之指標，或在被告訴訟權之保障與實體真實正義間找 尋更適切之平衡點。 第五章為結論與建議，本章將統合上述各章節，歸納出本文研究 之重要結果，並於「建議」一節，試圖提供修法建議，且提出個人淺 見，期能喚起讀者對於不利益變更禁止原則具有不同之思考方向，更 重要的是，加深「該如何建構程序，方屬落實被告訴訟權實質保障」 的問題意識。
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第二章 不利益變更禁止原則之基本內涵
第一節 意義與法理根據
所謂不利益變更禁止原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上 訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，因此，吾人亦可簡 稱為「上訴不加重原則」，而對於不利益變更禁止原則之存廢，學說 及實務素來具有肯否不同之見解，贊同論者認為，肯定不利益變更禁 止原則之意義，在於使被告不畏懼上訴，保障其上訴權之行使，此亦 為現今學術與實務界最常見的贊成理由，反之，持反對論者則認為， 承認不利益變更禁止原則，將極易造成被告濫行上訴，蓋因被告上訴 既不可能改判較重於原審判決之刑，則不啻獎勵被告為顯然無理由之 上訴，再者，不利益變更禁止原則過份強調被告利益的保護，將有妨 害發現實體真實的疑慮。 發展至今，不利益變更禁止原則予以明文已然成為趨勢，惟須注 意的是，關於刑事程序是否，以及在多大範圍內採納不利益變更禁止 原則，立法者必須在保障被告上訴之決定自由與實現實體正義之間做 出取捨，本質上是一個法律政策的選擇2 ，換言之，其既然作為一種政 策性決定，則是否以及在多大範圍內採納此原則，立法者具有廣泛之 立法形成自由。又觀察相關立法政策，大體上可分為「絕對不得加重 主義」及「相對不得加重主義」兩種立法例，採絕對不得加重主義者 如日本刑事訴訟法第 402 條之規定：「關於由被告提起控訴或為被告 之利益而提起控訴之案件，不得宣告較重於原判決之刑罰」及德國刑 事訴訟法第 331 條第 1 項之規定：「第二審上訴如僅由被告或為被告 利益而由檢察官或被告之法定代理人提起者，不得為被告之不利益而 諭知較重之犯罪法律效果之種類與刑度而變更判決」，此一原則並無 除外規定，至於我國刑事訴訟法之規定，則採相對不得加重主義，換 2 薛智仁(2012)，〈刑事程序之不利益變更禁止原則－以最高法院判決之變遷為中心〉，《月旦 法學雜誌》，第 209 期，頁 109。8 言之，一方面為了基於保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止之原 則規定，另一方面，又為了兼顧實體真實之發現，特設有例外規定。 至於不利益變更禁止原則之立論基礎，學說對其看法不一，有認 為其法理根據應為「獨立性概念」，亦即就刑事被告而言，上訴是受 不利益判決之當事人或為被告利益之人，向上訴法院表示不服，請求 對被告為有利判決之制度，倘上訴審法院審理結果，反而對被告為更 不利於原判決之判決時，實違反上訴制度之目的，此外，亦有學者認 為其乃源於 18 世紀初德意志之「確定力理論」，即無罪判決有確定 力，有罪判決在有利於被告之限度內，亦有確定力，及至法國大革命 後，產生人道主義，凡合法上訴之被告，不應使其居於較諸於未上訴 更不利之地位，此原則乃成為不利益變更禁止原則之主要理論基礎3 。 惟綜觀學者文獻，關於「獨立性概念」與「確定力理論」之名詞 界定與作用為何，學說上並未多作解釋，至於違反的效果，學說對其 法理基礎亦說理不明，因此，有學者因而主張不利益變更禁止原則具 有憲法位階性，其法理根據係為憲法第 16 條之訴訟權與正當法律程 序原則。所謂訴訟權，旨在確保人民於其權利遭受侵害時，有依法定 程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利，易言之，係以人民於其權 利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，至於 訴訟應循之程序及相關要件，立法機關則得衡量訴訟案件之種類、性 質、訴訟制度之功能、司法資源之有效運用及訴訟外解決紛爭之法定 途徑等因素，以決定是否予以限制，如欲限制，應為正當合理之規定， 倘其規範內容合乎上開意旨，且有其必要性者，即與憲法保障訴訟權 之意旨無違，換言之，立法對於訴訟程序具有頗大的裁量空間，只要 不違反權利保障的原則，舉凡訴訟審級、法院組織、上訴期間及訴訟 原則等，皆屬立法裁量的範圍，因此，不利益變更原則之解釋、目的 及適用範圍亦應由此出發4 。 此外，國家為實現刑罰權，透過刑事訴訟程序來處罰人民，諭知 刑罰之刑事判決可謂是國家公權力對人民權利之侵害，為保障人民得 3 林俊益(2016)，《刑事訴訟法概論下冊》，十二版，頁 367。 4 李惠宗(2015)，《憲法要義》，七版，頁 258。
9 對該權利侵害(諭知刑罰之刑事判決)得以救濟，應認為刑事被告上訴 權是憲法第十六條訴訟權保障之範圍5 ，準此，被告之上訴權既為訴訟 權之保障範圍，且本於釋字第三九六及五七四號解釋意旨，在被告上 訴程序的保障上，亦應符合正當法律程序原則，基於憲法對於正當法 律程序之要求，訴訟程序應該公平、正當，使人民得以實現訴訟權， 不利益變更禁止原則的規範目的亦同，在於防止被告因為畏懼受更不 利之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使，因此，正當法律程序原則 亦為不利益變更禁止原則之法理依據6 。
第二節 立法沿革與立法目的
第一項 立法沿革
我國乃採繼受法之國家，揆諸我國近代繼受歐陸法系有兩個重要 的源頭，其一為清末民初之中國，另一個為日治時期的台灣法治，而 就我國現行法律體制沿革以觀，應係延續清末民初中國大陸時期的法 治，惟關於不利益變更禁止原則之規定，卻未見於宣統二年之《大清 刑事訴訟律草案》與民國 10 年所訂之《刑事訴訟條例》7 ，直至民國 17 年公布實施刑事訴訟法，於該法第 459 條規定：「為受刑人利益起 見提起再審之案件諭知科刑之判決者，不得重於原審判決所諭知之 刑。」從此，將不利益變更禁止原則予以條文化，作為刑事程序之指 導原則，所採取之立法例為絕對不得加重主義，並規定於再審程序， 以保障被告上訴權8 。 至民國 23 年第一次刑事訴訟法全文修正時，增訂 362 條：「由被 告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」將絕 5 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 113。 6 蔡羽玄（2009），〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 114。 7 參閱李春福(2017)，《刑事訴訟法論》，初版，頁 667。 8 甘霽(1999)，《刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究》，國防管理學院法律研究所碩士論 文，頁 15。10 對不得加重主義，改為相對不得加重主義，其立法理由在於保障被告 權益外，亦應維護實體真實發現9 ，並且將原條文第 459 條改為 432 條， 條文內容修正為：「為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之 判決者，不得重於原判決所諭知之刑。」 民國 34 年再次修改此條文10 ，本次修正增訂一款不利益變更禁止 原則之例外規定，即原審「判決量刑顯係失出」，而為第二審法院所 撤銷者，亦構成不利益變更禁止原則之例外，本次修正理由不可考11 。 接著於民國 56 年又再次全文修正，這次將上述「判決量刑顯係失 出」此款例外條文刪除，條文回復為民國 23 年時的原貌，並將條文 修改成 370 條，就此立法院聯席會議審查修正要旨第 51 項(二)可資參 考，其認為：「但依其規定，對於量刑顯有失出之判決，亦許第二審 法院撤銷，而為違反上訴意旨之判決，則在理論上頗成問題。蓋在法 定刑度內，酌量科刑，輕重原無絕對客觀之標準。因而在原審判決適 用法條並無不當之情形下，其量刑是否顯係失出，極難確定。若僅憑 第二審法院主觀認定之，則任一被告上訴或為被告之利益而上訴之案 件，第二審法院幾皆可任意而為不利於被告之判決，流弊所至，足以 使現行法第 362 條前段保護被告之立法精神減損無疑12 。」此外，另 增訂第 447 條第 2 項之規定：「前項第一款情形，如係誤認為無審判 權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷， 由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決 之刑。」使非常上訴程序亦適用不利益變更禁止原則。 最後，於事隔 47 年之後，復於民國 103 年增訂 370 條第二、三項 之規定13 ，其增訂理由謂：「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係 9 甘霽(1999)，《刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究》，國防管理學院法律研究所碩士論 文，頁 15。 10 刑事訴訟法第 362 條：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原 審判決之刑。但因原審判決適用法條不當，或量刑顯係失出，而撤銷之者，不在此限。」 11 參閱李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，《刑事法雜誌》， 第 57 卷 3 期，頁 149。 12 參閱李智威(2013)，〈不利益變更禁止刑事訴訟法第三百七十條的再構成〉，《刑事法雜誌》， 第 57 卷 3 期，頁 149、150。 13 現行刑事訴訟法第 370 條： Ⅰ由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審
11 於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就 文義解釋，本應將原條文規定之「刑」明定為宣告刑及數罪併罰所定 應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁 止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告 造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利 益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。為保障被告上訴權，於第 一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條 不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」，至此，條文至今未曾修 改。
第二項 立法目的
關於不利益變更禁止原則之立法目的，實務見解表示「在於不使 被告畏懼上訴，而妨害其上訴權之行使」14 ，亦即，使被告能在不畏懼 上訴下，而保障其上訴之自由15 ，此與多數學說立場相同，申言之，被 告上訴之目的無非是認為自己被誤判或者是刑罰過重，因此，希望透 過上訴之制度爭取對自己相對更有利之判決結果，惟如仍須考量上訴 審法院有權作出比原審更不利之判決，被告將有所顧忌而不願提起上 訴，是以，為了達成救濟程序制度之意義，若能排除被告這方面之顧 慮，將有助於被告更自由地行使上訴權，由此可知，保障被告上訴之 決定自由，乃不利益變更禁止原則最主要之立法目的。 惟另有學者16 認為，雖上述觀點正確，但卻無法完全解釋不利益變 更禁止原則之適用範圍，亦即，在被告自始無意提起上訴，僅檢察官 為被告之利益提起上訴時，將無保障被告上訴決定自由之必要，就此， 德國學者提出的失權觀點應可作為補充，照其看法，國家刑罰權之存 否，係由屬於國家追訴機關的法院與檢察官共同調查確定，當檢察官 判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。 Ⅱ前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。 Ⅲ第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行 之刑時，準用之。 14 最高法院 95 年度台上第 929 號、98 年度台上字第 5297 號判決要旨。 15 花滿堂(2018)，《刑事訴訟法爭議問題研究》，初版，頁 267。 16 蔡羽玄(2009)，〈論不利益變更禁止原則〉，《法學新論》，第 15 期，頁 109。12 認為原審判決已充分評價被告罪刑而捨棄上訴時，除非有再審或非常 上訴事由，否則判決即告確定後將使國家喪失對被告加重處罰的機 會，相較之下，檢察官如認為原審判決已超出國家刑罰權應有的範圍， 因而為被告之利益上訴時，如讓上訴審反而取得對被告加重處罰的機 會，在價值判斷上將顯得自相矛盾，因此，在檢察官為被告利益上訴 時，應與檢察官捨棄上訴時一致，使國家喪失加重處罰的權利，換言 之，上訴審法院不得諭知重於原審判決之刑。 其次，我國係採相對不得加重主義，亦即在刑事訴訟法第 370 條 但書增列「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規 定，觀其立法緣由，應是認為如採絕對不得加重主義之不利變更禁止 原則，不僅可能招致濫行上訴，第二審法院也無法充分且自由地對本 案進行評價，縱使認為原審判決之認事用法不當，亦不得讓被告得到 應有的刑事制裁，以上訴制度的另一面相來說，反而有違上訴制度糾 正下級審裁判錯誤之意旨，從而阻礙刑事程序發現真實的目的，與實 體正義相牴觸。 雖然，發現實體真實，實現實體正義亦為我國刑事訴訟法之目的 之一，惟仍有學者認為，此一例外規定變相來說無異使得被告承受難 以預測的風險，以被告角度觀之，倘其放棄上訴，該判決得謂已經確 定，縱使將來提起不利益再審，亦須經過嚴格的要件審查，如今為被 告之利益上訴，倘以原審判決適用法條不當而諭知較重於原審判決之 刑，無非加諸於被告沉重的負擔，況且在現行法下，檢察官亦可為被 告之不利益上訴，而無不利益變更禁止原則之適用，因此，學者認為 應讓代表國家追訴犯罪的檢察官負擔此一不利益，倘若為被告利益上 訴，應無任何例外可言，一律不得諭知較重於原審判決之刑17 。 17 李東柏(2012)，〈不利益變更禁止原則之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯，頁 9。
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第三節 外國立法例之觀察
自十八世紀初葉，法國大革命之後，人權思想高漲以來，不利益 變更禁止原則即相繼被採為刑事程序上之指導原則，用以保障個人權 益，防止國家刑罰權之濫用18 ，因此，不利益變更禁止原則之理論基 礎可溯源於法國，在法國係稱為「上訴不加刑原則」，法理是為了保 障被告之上訴地位不被惡化，以至於畏懼上訴，基於 1806 年 12 月 12 日法國參事院告示下，而承認之原則，至今此原則仍明文於法國刑事 訴訟法第 515 條第二項：「上訴法院不得因被告提出上訴而加重其刑 罰」。 如今，不利益變更禁止原則已成為多數國家刑事訴訟法之指導原 則，並區分為「絕對不得加重主義」與「相對不得加重主義」兩種立 法例，以下本文僅就採取相對不得加重主義之美國，與採取絕對不得 加重主義之德國與日本作簡單介紹，以藉此了解不同立法例之相關程 序規範。第一項 美國法
一、二重危險與惡意量刑禁止原則 美國法亦承認不利益變更禁止原則，有學者19 即認為其理由乃源 於「二重危險」法理，所謂二重危險法理，係指在無罪釋放後，不能 重審被告，此亦為二重危險法學史上最基本的原則20 ，此一法則，賦 予無罪釋放特別重要的意義，亦即，如在無罪釋放後允許進行第二次 審判，可能會替被告帶來令人無法接受的高風險，縱使無罪釋放此一 判決有可能是錯誤的亦然，蓋如果肯定容許第二次審判，政府即可能 18 甘霽(1999)，〈刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文， 頁 6。 19 高田卓爾，〈不利益變更禁止の研究〉，《刑法雜誌》，第 3 卷 1 號，頁 54，轉引自謝志鴻 (1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 123。14 會憑藉其極為優越的資源，削弱被告使被告疲憊不堪，導致即使無辜 的被告也可能改判為有罪21 ，此外，學者亦認為其根據係因「關於依 被告之請求為再審時，可否得諭知較重於原審判決之刑，各州之意見 不盡相同，但大約有半數以上的州以違反二重危險禁止為理由而否定 之22 」。世界第一部成文憲法，即美國憲法，其增修條文第 5 條23 規定 曰： "no person shall be…subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb." 即為二重危險之代表性規定24
，此原則可以追 根溯源至希臘、羅馬法，以及英國的教會法和普通法25 ，且亦係基於 正當法律程序原則26 ，觀察上述增修條文之規定，二重危險法則僅適 用於刑事案件，而與民事事件無關27 ，另條文內容雖規定生命和肢體， 但最高法院一直以來皆認定，雙重危險條款適用於所有類型的犯罪， 包括唯一可能的刑罰是金錢性罰金的犯罪。此原則之目的或價值為 何，學理上眾說紛紜，比較重要者有28 ：防止審判為被告所帶來之痛 苦、防止冤獄、防止騷擾被告29 、確保判決的終局性和禁止重複處罰。 21
United States v. Scott，437 U.S. 82，91(1978)。
22 高田卓爾，〈不利益變更禁止の研究〉，《刑法雜誌》，第 3 卷 1 號，頁 54，轉引自謝志鴻
(1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 125。
23 The Fifth Amendment of the U.S Constitution：No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation。
24
林朝容、林芸澧(2009)，〈既判力與二重危險之研究〉，頁 1。
25 Martin L.Friedland(1969)，Double Jeopardy，at 5-15。 26
甘霽(1999)，〈刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文， 頁 7。
27
“Blackston's〝universal maxim〞is similar to the 〝life and limb〞phrasing adopted in the Fifth Amendment to the United States Constitution:[N]or shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb.These twenty words have spawned a complicated body of law,but that is where the straightforwardness ends.”，Kyden Creekpaum，NOTE:WAHT'S WRONG WITH A LITTLE MORE DOUBLE JEOPARDY?-A 21st CENTURY RECALIBRATION OF AN ANCIENT INDIVIDUAL RIGHT，44 Am.Crim.L.Rev，at 1183。
28 王兆鵬(2006)，〈論一事不再理之憲法原則（上）〉，《台灣本土法學》，80 期，頁 56-60。 29
「The underlying policy of the double jeopardy clause is to prevent the state from continually harassing the accused.」 Bullington v. Missouri, The Double Jeopardy Clause Expanded: Harsher Sentences on Retrial Prohibited in Bifurcated Capital Offense Hearings,Depaul university,volume 31,Article 6, at 623。
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然而，美國法制對於二重危險法理的形成，係有待日後聯邦最高 法院(the Supreme Court)的判決逐步點滴而成，其一方面認為被告對於 陪審團無罪判決享有不受重複追訴之憲法上權利，而這也是二重危險 法理之基本原則，但近年最高法院已形成若干例外情形，例如允許訴 追機關對於無罪判決的審判前命令及判決後規制提起上訴30 ，因此， 二重危險法理是否得直接適用於量刑程序，有學者即認為，一般來說， 此原則並不適用於量刑程序31 ，因而，政府可以對量刑上訴以尋求更 嚴重的刑罰32 ，對於成功地對定罪提出上訴之被告，如果他在重審中 被再次定罪，那麼可以對他科以比第一次更為嚴厲的刑罰，而不違反 二重危險條款33 ，而在另一方面，倘由控訴部門就科刑部分提起上訴， 原則上上訴法院仍應受理，並無二重危險法理之適用，至於如果上訴 審法院因此加重被告之刑罰，原則上仍屬法之所許34 ，縱使由被告本 人提起上訴，上訴審法院亦得加重其刑度35 ，但是，如果有情況顯示 這種量刑上的增加是具有報復性的，那麼就可能違反正當程序條款。 申言之，美國法類似於我國不利益變更禁止原則之相關規範，一般係 稱之為「惡意量刑禁止原則36 」，以下將介紹兩則案例，藉此導出美國 惡意量刑禁止原則之大致樣貌：
1. North Carolina v.Pearce 案37
： 此案例事實為，該案被告 Pearce 因犯意圖強制性交而傷害罪被法 院判處有期徒刑 12 年至 15 年並入監服刑，判決 7 年後，被告認為原 審判決據以認定其有罪之自白係出自於非任意性，乃以此為由上訴至 北卡羅萊納州最高法院，北卡羅萊納州最高法院認為被告之上訴為有 30 潘天蔚，兩岸法制下不利益變更禁止原則及其法理基礎，日新司法年刊，10 期，頁 227。 31 約書亞•德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯 著，魏曉娜 譯(2009)，《美國刑事訴訟法精解》，四 版，頁 332。
32 United States v. DiFrancesco,449 U.S 117,133(1980)。 33
North Carolina y,Pearce,395 U.S. 711,723(1969) ；轉引自約書亞•德雷斯勒、艾倫.C.邁 克爾斯 著，魏曉娜 譯(2009)，《美國刑事訴訟法精解》，四版，頁 332。
34
United States v. Ball(1896), United States v. Taeto(1964)，轉引自潘天蔚，兩岸法制 下不利益變更禁止原則及其法理基礎，日新司法年刊，10 期，頁 227。
35
North Carolina v. Pearce(1969)，轉引自潘天蔚，兩岸法制下不利益變更禁止原則及其法理 基礎，日新司法年刊，10 期，頁 227。
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The rule against vindictive sentencing。
16 理由，因此撤銷原審判決並發回更審，更審時，被告再次被定罪並且 被判處 8 年徒刑，但該再次量刑之 8 年徒刑若加上被告因該案已經入 監服刑的刑期，已超過初次量刑 12 至 15 年徒刑，更審法院之再次量 刑已較諸初次量刑較為不利益，被告不服乃向聯邦法院聲請人身保護 令38 。 首先，Pearce 案所涉及的爭執有二，其一為當被告上訴後，上訴法 院撤銷原審判決發回更審，更審法院對被告為更不利益之量刑，是否 違反正當法律程序？其二係該不利益之再次量刑，是否違反雙重危險 禁止原則39 ？ 就此問題，美國聯邦最高法院認為，被告在第一審獲致有罪判決而 上訴後，上訴法院撤銷原審判決並發回更審，為了避免法院有報復被 告提起上訴之惡意動機，基於正當法律程序原則，更審法院再次量刑 時，若量刑法官對被告之量刑較之先前量刑更為不利益，該量刑將被 推定為惡意，除非量刑法官可以提出事實與理由推翻惡意推定40 ，即 必須提出明確之理由說明，被告有可證明的行為，發生在第一次量刑 之後，根據該行為對被告為更不利之量刑，否則，將違反正當法律程 序原則而違憲，此外，聯邦最高法院亦認為，雙重危險禁止原則係禁 止對被告就同一案件為多次處罰，然本案並無存在此一情形，故並無 違反41 。 2. Texas v.McCullough 案42 ： 此案例事實為，被告 McCullough 因為謀殺罪被起訴並定罪。依德 州法律規定，被告選擇由陪審團量刑，陪審團判處被告二十年有期徒 刑。嗣後，因為檢察官起訴之不當行為，法官 Harney 裁定准許被告 重新審判。三個月後，被告由陪審團審判，並由同一位法官 Harney 列 38 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24、25。 39 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24、25。 40 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 24。 41
See Yale Kamisar,Wayne R. LaFave,Jereld H.Israel&Nancy J.King,Modern Criminal Procedure cases, comments and questions,at 1129(2002)，轉引自蔡羽玄，〈刑事第二審 上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 25。
17 席主持審判，此時，檢察官提供兩位未在第一次審判作證之目擊證人， 目擊證人指稱，被害人是由被告而非其他共犯割斷喉嚨，被告因而再 次被陪審團判決有罪。陪審團判決有罪後，被告選擇由法官量刑，法 官認為，有新的證據證明被告在第一次審判時所未發現之案情，即被 害人是由被告而非其他共犯割斷喉嚨，此項新證據的效力除了直接影 響到被告的定罪外，亦將影響被告的量刑，此外，法官亦發現被告之 前因為其他案件服刑，出獄後四個月即犯下本案謀殺罪，基於上述種 種理由，法官加重判處被告五十年有期徒刑。被告不服向德州上訴法 院上訴，上訴法院認為：依照 Pearce 標準，只有被告新的行為是發生 在第一次量刑之後，更審法院始得對被告加重量刑，因此撤銷原審判 決。檢察官不服，向德州刑事上訴法院尋求救濟，德州刑事上訴法院 認為，即便被告第一次是由陪審團量刑，第二次是由法官量刑仍然適 用 Pearce 標準，因而維持德州上訴法院的判決。檢察官繼而向聯邦 最高法院聲請移審令，聯邦最高法院最後撤銷德州刑事上訴法院之判 決43 。 本案的主要爭執是，被告 McCullough 重新審判程序之加重量刑， 應否受惡意量刑禁止原則之規範？例如，原審判決後，被告並未提起 上訴，而係向法院請求重新審判，若該重新審判程序對被告加重量刑， 是否亦有惡意量刑禁止原則之適用44 ？ 就此問題，聯邦最高法院對 Pearce 案之標準提出了新的詮釋，即 以「客觀資訊」標準取代了 Pearce 案之標準，換言之，更審法院亦得 綜合所有資訊來正當化對被告之加重量刑，蓋判斷再次量刑是否有惡 意量刑禁止原則之適用，應實質認定的是該再次量刑程序之量刑者， 是否有對被告惡意加重量刑之可能，假設並無惡意量刑之可能，則無 適用惡意量刑禁止原則之餘地45 。 43 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 26、27。 44 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 26、27。 45 以本案來說，相較於前述之 Pearce 案，係因被告 Pearce 成功上訴後，原審判決才遭到撤銷， 被告 McCullough 則是因檢察官起訴不當而請求重新審判，該重新審判之開啟亦由法官為之， 因此，並無任何資訊指向法官對於被告有報復之動機，故難認被告有受惡意量刑之可能，此外， 被告初次量刑係由陪審團為之，再次量刑才由法官為之，法官於先前程序並未對被告諭知過刑 罰，因此亦不可能對被被告具有為不利益刑罰之情形。
18 而為何客觀資訊得以正當化加重量刑，聯邦最高法院則以本案來說 明，其認為：「目擊證人新證據的效力除了直接影響到被告的定罪外， 亦將影響被告的量刑，而此項結論是由特定的事實所支持，因為兩位 目擊證人的新證據將會提升檢察官關鍵證人的可信性，並將打擊被告 在抗辯時的可信性，兩位目擊證人之新證據亦指出被告在整個犯罪中 主導的角色，此項證據相當客觀，足以正當化加重量刑。除此之外， 被告服完徒刑四個月後，旋即犯下本案謀殺罪，此項資訊明確的指出， 客觀上，比起不經常犯罪之人，被告的高犯罪率對社會危害性較為重 大，若不採納此項資訊對被告處以較重的刑罰，恐怕與當代量刑標準 相違背，此項客觀資訊亦可以正當化對被告加重量刑。」46 簡言之，儘 管會影響被告之權利，或將會導致被告怯於上訴，而造成寒蟬效應， 但若是更審法院有客觀資訊可以正當化對被告之加重刑罰，因此而推 翻惡意推定，則並不違反正當法律程序原則。 3. 小結 一般認為，Pearce 案的標準過於嚴苛，蓋其認為，除非被告有可證 明的行為，發生在第一次量刑之後，而法官根據該行為對被告為更不 利之量刑，亦即，除非量刑法官提出明確之理由去推翻惡意推定，否 則，將違反正當法律程序原則而違憲，如此說來，如果法官無法證明 被告在第一次量刑之後，有可加重其刑之行為發生，縱使法官欲基於 公平起見而給予被告更嚴厲的處罰，也因無法證明被告有行為發生在 初次量刑之後，因而不得為之。 有鑑於 Pearce 案的狹隘，McCullough 案改採以客觀資訊正當化被告 的加重量刑，亦即，只要有任何「客觀資訊」可以正當化對被告加重 量刑，無論該客觀資訊是發生在第一次量刑之前或後，更審法院皆得 對被告為之，因而，使得更審法院得否加重量刑不再限於僵化的判斷， 蓋判斷再次量刑是否有惡意量刑禁止原則之適用，應實質認定的是該 再次量刑程序之量刑者，是否有對被告惡意加重量刑之可能，假設並 46 蔡羽玄，〈刑事第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 9 篇，頁 29、30。
19 無可能對被告惡意加重量刑，量刑法官所考慮對被告加重量刑的因素 亦客觀明確，則法官之判決即無惡意量刑禁止原則之適用。 二、量刑主體對於惡意量刑禁止原則之影響 美國法中之量刑程序與我國有其不同之處，大多數州及聯邦通常 將認罪、量刑分兩個階段處理，第一個階段只論究被告是否有罪，而 完全不考慮被告應如何量刑。待判定被告有罪之後，法院另外再舉行 一個科刑的聽審。另美國被告的刑期通常由法官決定，然而有些州法 律規定被告應否判處死刑必須由陪審團決定47 ，因此，不同量刑者如 何適用惡意量刑禁止原則，即有疑義，茲分述如下： 1. 不同量刑主體間之加重量刑 關於此爭議，聯邦最高法院在 McCullough 案48 中亦有說明之，就 以該案為例，被告第一次選擇由陪審團量刑，後來在重新審判程序中， 被告則選擇由法官量刑，此時，相比陪審團第一次量刑二十年，重新 審判中法官改為五十年之刑期，是否有惡意量刑禁止原則之適用？ 首先，聯邦最高法院解決此爭議的基本解釋還是由 Pearce 案的 法理出發，亦即量刑者是否具有惡意、報復量刑的可能。以本案觀察， 第二次量刑和第一次量刑屬不同的裁判者，對於第一次的量刑，第二 次量刑的裁判者並沒有利害關係，因此，第二次量刑的裁判者不可能 因為自身的利益而對被告科處更重的刑罰，況且，既然第二次量刑和 第一次量刑是不同的裁判者，何來加重量刑之有49 ？換言之，聯邦最 高法院認為，惡意量刑禁止原則需第二次之裁判者同第一次之裁判 者，如此才有惡意增加量刑之可能，如兩次量刑為不同之主體，其中 包含第一次量刑係由陪審團，第二次量刑係由法官行使50 、第二次量 刑由與原審不同級別的法庭判處51 、量刑人是兩個不同的陪審團52 ，則 47 王兆鵬(2004)，《美國刑事訴訟法》，初版，頁 19。 48 475 U.S.134(1986) 49 蔡羽玄，〈論不利益變更禁止原則－美國法為借鏡〉，《司法官學員法學研究報告》，47 期， 頁 2088。 50 McCullough，475 U.S 134(1986)。 51
Colten v. Kentucky，407 U.S. 104(1972)。
20 如何「增加」被告之不利益，因此，不同量刑主體間之加重量刑，應 無惡意量刑禁止原則之適用。 2. 認罪協商與加重量刑 至於在被告認罪協商後上訴，上訴法院撤銷發回更審之情形，此 時是否有惡意量刑禁止原則之適用？ 就此，於 Alabama v. Smith53 案中，聯邦最高法院指出，若認罪協商 的量刑法官和之後審判程序的量刑法官為同一人，則無惡意量刑禁止 原則的適用，蓋在認罪協商階段，法官接受的資訊和審判程序不同， 法官在審判程序量刑，乃是基於對被告整個犯罪事實的認識下所為之 量刑，而認罪協商程序對被告的量刑，只是對犯罪行為片面的認識而 量刑，兩者有顯著的不同。另外，在認罪協商程序撤銷後，原先的認 罪協商程序已不復存在， 後來審判的量刑也失去了比較的對象，因 此並非惡意量刑禁止原則概念所指涉、涵蓋54 。 3. 小結
歸納上述聯邦最高法院在 McCullough 案和 Alabama v. Smith 案之 說明，如係屬不同量刑者間之加重量刑，原則上並無惡意量刑禁止原 則之適用，蓋對於第一次量刑，第二次量刑的裁判者並沒有利害關係， 因此，第二次量刑的裁判者不可能因為自身的利益而對被告科處更重 的刑罰，換言之，既然兩次的量刑主體不同，因此，不同量刑者間應 不具有惡意、報復量刑的可能，縱使是量刑者同一，例如上述被告在 認罪協商後上訴，上訴法院撤銷發回更審之情形，判定其是否違反惡 意量刑禁止原則，仍然要探求其是否有合理的可能性指向量刑者惡意 加重量刑，若是無合理的可能性，即無惡意量刑禁止原則之適用。
53 Alabama v. Smith，490 U.S 794(1989)。 54
蔡羽玄，〈論不利益變更禁止原則－美國法為借鏡〉，《司法官學員法學研究報告》，47 期， 頁 2089。
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第二項 德國法
關於德國之不利益變更禁止原則由來，一般有以下兩個見解，其 一，認為其係於施行帝國司法法時，參考法國參事院告示而確定此原 則55 ，其二，由於當時糾問主義盛行，當事人在訴訟上地位全面地被 否定，因此，如何謀求被告在上訴救濟之地位安定，除了參考上揭法 國參事院所告示的不利益變更禁止原則外，並將其具體區分為「無罪 釋放」與「暫時釋放」56 ，無罪釋放，係基於相對確定力之觀點，其認 為不論是有罪或一部無罪之判決，在判決理由中有利被告之範圍內， 應有其確定力，若是暫時釋放，即無此判決理由確定力之適用，此外， 當法官為了下判決，將一件紀錄送交給法界團體，尋求其意見時，不 得為了求更重之裁判，而不滿意該法界團體之意見，再將該紀錄送交 給其他法界團體，不利益變更禁止原則之立法遂由此而生。 其後於納粹時期，因其欲極力擴張帝國勢力，因此奉行輕視國會、 排斥自由主義、擴大法院裁量權與限制被告權利思想之觀念，最終嗣 將不利益變更禁止廢除，於 1935 年 6 月 28 日的刑事訴訟法及法院組 織法修法中明定「由被告人上訴或為被告上訴之案件，第二審法院得 為被告之不利益變更原判決」。迨於戰後納粹宣布投降後，雖有將此 原則復活之倡議，惟全面恢復此制度，係直至西德於 1950 年 9 月 12 日制定「統一法」時57 。 而德國現行刑事訴訟法為保障被告之上訴權，使被告免於恐懼上 訴後會遭受更嚴厲之處罰，因而放棄上訴權之行使，分別於該國之刑 55 謝志鴻(1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 123。 56 李春福(2017)，〈論不利益變更禁止原則－兼評非常上訴制度〉，《東吳法律學報》，第 28 卷 第 3 期，頁 171。 57 李春福(2017)，〈論不利益變更禁止原則－兼評非常上訴制度〉，《東吳法律學報》，第 28 卷 第 3 期，頁 172。22 事訴訟法第 331 條58 、358 條59 與 373 條60 明定關於不利益變更禁止原則 之適用條文，其規定當被告自己、或為其利益之法定代理人或檢察機 關提起法律救濟時，則判決在法律效果的種類及刑度上均不得為不利 於被告之更改，除非被告自動放棄該不利益變更禁止之保護，而如檢 察機關欲對被告求以更重之刑時，則其需自己為被告之不利提起上訴 61 ，就上述規範來說，其適用主體相似於我國刑事訴訟法之相關規定， 但德國法規定的不利益變更禁止原則，禁止加重範圍一般而言比我國 廣泛，但緩刑則被排除適用62 。 又因德國係採「絕對不得加重主義」，從而，該國法關於不利益 變更禁止原則之相關規範並無除外規定，除了安置精神病醫院或戒癮 處所所為之收容觀察命令，蓋此種措施依立法者之見解，只會對被告 有好處而不會有壞處63 ，是以基於保障社會安全起見，例外認為此等 命令不適用不利益變更禁止原則。 58 德國刑事訴訟法第 331 條： Ⅰ事實審上訴，若僅由[狹義]被告提起，或為[狹義]被告之利益由檢察官或[狹義]被告之法定 代理人提起時，不得對於原判決在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利於[狹義]被告之變更。 Ⅱ安置精神病醫院或戒癮處所之命令，不受前項規定之限制。 59 德國刑事訴訟法第 358 條： Ⅰ受理更審案件審理及裁判之法院，應將撤銷判決所根據之法律判斷作為裁判依據。 Ⅱ僅由[狹義]被告提起，或為其利益，由檢察官或其法定代理人提起法律審上訴時，不得對於 被聲明不服之判決，在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利於[狹義]被告之變更。安置精神 病醫院之命令被撤銷時，此規定不阻礙以判處刑罰代替安置。安置精神病醫院或戒癮處所之命 令，不受第 1 句規定之限制。 60 德國刑事訴訟法第 373 條： Ⅰ在重新進行之審判期日中，應決定或者維持原判決，或者撤銷原判決對該案件另為判決。 Ⅱ僅由受有罪判決人聲請，或為其利益由檢察官或其法定代理人聲請再審者，不得對於原判決 在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利於受有罪判決人之變更。安置精神病醫院或戒癮處所 之命令，不受此規定之限制。 61 Claus Roxin 著，吳立琪 譯(1998)，《德國刑事訴訟法》，頁 567。 62 Vgl.Roxin/Schünemann,StVR,53/55 m.w.N，轉引自林鈺雄(2019)，刑事訴訟法實例解析，初 版，頁 343。 63 Claus Roxin 著，吳立琪 譯(1998)，《德國刑事訴訟法》，頁 569。
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第三項 日本法
日本有關「不利益變更禁止原則」之立法，始於明治《治罪法》 時期之法制，是經由法國學者波伊索那德，繼受法國刑事訴訟法，自 然而然地，援用法國的「不利益變更禁止原則」64 ，當時治罪法第 344 條第 2 項即明定：「由被告上訴，第二審法院不得宣判較重於原法院 所宣告之刑。」往後在明治時期刑事訴訟法，及大正時期之刑事訴訟 法，均有延續此原則之相關規定，然而，大正時期雖有條文第 452 條 明定：「由被告上訴或為被告上訴之案件，第二審法院不得諭知較重 於原審判決之刑。」但是其於同法第 399 條亦規定，第二審法院之檢 察官於辯論終結前得附帶上訴，此項承認檢察官之附帶上訴，無異使 被告陷於更不利的判決中，致使被告有可能撤回上訴之弊65 ，蓋檢察 官若有附帶上訴時，會形成排除不利益變更禁止原則之結果，被告即 有可能恐懼此一結果，而撤回上訴，致上訴權無法自由行使66 ，故此 時期之不利益變更禁止原則，實有難以貫徹之虞，等同徒具形式而已。 嗣後，此原則於第二次世界大戰之後，進而修訂成現行日本刑事 訴訟法第 402 條之規定：「關於由被告上訴或為被告上訴之案件，第 二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」並且無除外規定，係採「絕 對不得加重主義」，此一規定並明文為上告審(即第三審上訴)亦有所 準用67 ，核其立法理由，乃出於刑事政策上所做的考慮，在使被告對 控訴權為行使時，能自由為之，不因內心受到限制而裹足不前68 ，由 於該原則是僅適用於判決之刑度上，不包括罪名，因此，並不妨礙第 二審得判決比原審的諭知更重的罪名，如此而來，實行該原則的結果， 有時也只能宣告法定刑以外的刑罰，但也不得不如此，衡量刑罰之輕 重，以刑法第 9、第 10 條為總的標準，但應考慮有無緩刑、是否算入 64 李春福(2017)，《刑事訴訟法論》，初版，頁 666。 65 李春福(2017)，〈論不利益變更禁止原則－兼評非常上訴制度〉，《東吳法律學報》，第 28 卷 第 3 期，頁 172。 66 謝志鴻(1996)，〈「不利益變更禁止原則」之研究〉，《輔仁法學》，第 15 期，頁 125。 67 日本刑事訴訟法第 414 條：「前章之規定，除本法有特別規定外，第三審審判准用之」。 68 甘霽(1999)，〈刑事訴訟上不利益變更禁止原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文， 頁 10。24 未決羈押日數、勞役場拘押期間的長短、併科刑的關係等，作出全面、 實質的決定69 。
第四項 小結
不利益變更禁止原則發展至今，已成為多數法治國刑事訴訟上的 指導原則之一，觀察其立法目的，多數係為保障被告之上訴地位不致 被惡化，以至於畏懼上訴而設，又關於其立法例，可區分為「絕對不 得加重主義」和「相對不得加重主義」兩種。 美國法最初係因二重危險法理，而承認不利益變更禁止原則，其 憲法第五修正案即與二重危險法理具有相關性，然而，嗣後待聯邦最 高法院日漸累積的判決，對二重危險法理的點滴逐步形成，有疑問的 是，二重危險法理是否得直接適用於量刑程序？有學者即認為，一般 來說，此原則並不適用於量刑程序，至今，其類似於我國不利益變更 禁止原則之相關規範，係稱之為「惡意量刑禁止原則」，其結論是， 為了保障被告上訴之權利，因此，除非量刑法官可以提出具體明確的 理由說明，有客觀資訊可以正當化對被告加重處罰，否則加重量刑將 被評價為惡意而違反正當法律程序違憲。至於若是量刑者不同，原則 上並沒有惡意量刑禁止原則的適用，縱使是量刑者同一，例如認罪協 商的量刑法官和審判程序的量刑法官為同一人，如果加重量刑並非惡 意，則亦無惡意量刑禁止原則的適用，蓋是否要適用惡意量刑禁止原 則，仍然要探求其本質，即是否有合理的可能性指向該加重量刑是量 刑者惡意的產物，若無合理的可能性，即無須適用惡意量刑禁止原則。 至於德國法，其不利益變更禁止原則之由來有二，其一為於施行 帝國司法法時，參考法國參事院之告示而確定此原則，其二為由於當 時糾問主義盛行，當事人在訴訟上地位全面地被否定，因此，如何謀 求被告在上訴救濟之地位安定，除了參考上揭法國參事院所告示的不 利益變更禁止原則外，並將其具體區分為「無罪釋放」與「暫時釋放」， 69 土本武司 著；董璠輿、宋英輝 譯(1997)，《日本刑事訴訟法要義》，初版，頁 420。25 爾後於納粹時期雖曾將不利益變更禁止原則廢除，但至西德訂定統一 法時，又全面恢復此制度。 現今德國法係將不利益變更禁止原則規範於該國之刑事訴訟法 第 331 條、358 條和 373 條，其適用主體係相近於我國刑事訴訟法之 相關規定，又因德國係採絕對不得加重主義，因此，除了安置精神病 院或戒癮處所所為之收容觀察命令並不適用此原則外，該國法對於不 利益變更禁止原則之相關規範並無除外規定。 最後關於日本法之不利益變更禁止原則，係始於明治《治罪法》 時期之法制，經由法國學者波伊索那德，繼受法國刑事訴訟法，自然 而然地，援用法國的「不利益變更禁止原則」而來，現行日本法係將 不利益變更禁止原則規定於日本刑事訴訟法第 402 條之規定，並且係 採絕對不得加重主義，而無除外規定之適用，考其立法理由，乃出於 刑事政策上所做的考慮，在使被告對控訴權為行使時，能自由為之， 不因內心受到限制而裹足不前，該原則僅適用於刑度上，而不包括罪 名，且比較刑罰之輕重，應考慮有無緩刑、是否算入未決羈押日數、 勞役場拘押期間的長短、併科刑的關係等，作出全面、實質的決定。 本文以為，觀察上述採取不同立法例之國家，可以得知各國法律 制度對於不利益變更禁止原則之規範內涵及重視程度並不一致，與其 強行賦予各國重視面向種類的標籤，不如說是因為各國對於公正審判 的想像，有其本身的歷史緣由與實務經驗，蓋就如前所述，不利益變 更禁止原則其本質上仍是一個法律政策選擇，並不是踐行法治程序的 必然結果，縱然不採行此原則，亦未必違反法治國原則。 至於不管採取何種立法例，我們皆應該認知到「沒有不付代價的 法治國原則」，例如採取相對不得加重主義，我們將可能犧牲掉對於 被告上訴權之實質保障，相反地如係採取絕對不得加重主義，則可能 招致責罰不符的疑慮，惟本文以為，追求真實發現不應永遠優先於被 告程序權能的保障，實體正義固然重要，但思考上不利益變更禁止原 則所具有的正當法律程序內涵亦不得偏廢，因此，綜上所述，採取絕 對不得加重主義之德國與日本，其關於不利益變更禁止原則之規範對
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象，實較美國制度來得廣大，對於被告上訴權能的保障亦較周全，本 文贊同之。
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