第四章 我國法之不可避免揭露原則
第三節 不可避免揭露原則於我國法之適用
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469」；二審法院認為「台積電公司雖主張本件有美國營業秘密法上不可避免揭露 原則（inevitable disclosure ）或稱必然揭露理論之適用，惟查美國聯邦法及州法 雖均有關於營業秘密之保護，但並非所有州法均採納不可避免揭露原則，且以現 有之案件觀之，亦多半係適用於定暫時狀態處分時關於必要性要件之衡量470」。 據此，本案的一審判決和二審判決皆未採納不可避免揭露原則，意即一審法院雖 然於裁定中採納限縮適用的不可避免揭露原則類型，然而僅限於在定暫時狀態假 處分之裁定之中主張，於判決中不採納不可避免揭露原則，此與美國法上不可避 免揭露原則僅用於相當於暫時限制令和初步禁制令中主張相同。
第三節 不可避免揭露原則於我國法之適用
壹、目前實務發展
本文認為我國法對於不可避免揭露原則仍屬保守態度471，雖然台積電與梁孟 松案，法院於裁定中採納限縮適用不可避免揭露原則的類型，得與競業禁止條款 或具有侵害行為或意圖的情形併與主張，然而，法院於裁定中對此原則的見解並 不一致，如智慧財產法院一〇三年度民暫字第十三號民事裁定謂「況該原則恐成 為雇主用來作為競業禁止期間屆滿後之禁止競業手段，將使受僱人之工作權遭受 不當之侵害，是本院認該原則於本件並無適用之餘地472」，本件法院不採納不可 避免揭露原則，但是法院依照兩造簽訂的競業禁止條款，禁止離職員工前往競爭 對手工作473，故可認縱使存在有效的競業禁止條款的情形下，亦不得併與主張不 可避免揭露原則，係屬完全拒絕適用不可避免揭露原則的類型，與限縮適用不可 避免揭露原則的類型並不相同。
此外，依照前述台積電與梁孟松案的後續一、二審判決，皆有考量不可避免
469 智慧財產法院 101 年度民營訴字第 2 號民事判決（裁判日期：102 年 6 月 21 日）。
470 智慧財產法院 102 年度民營上字第 3 號民事判決（裁判日期：103 年 5 月 1 日）。
471 本文整理我國法裁判對於不可避免揭露原則的適用類型於表四。
472 智慧財產法院 103 年度民暫字第 13 號民事裁定（裁判日期：104 年 1 月 12 日）。
473 同前註。
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貳、引入我國法之探討
不可避免揭露原則係美國法上之原則，本文以下探討不可避免揭露原則如何 引入我國法、是否有違我國法律規定、與美國法制的差異是否會影響不可避免揭 露原則的適用以及價值衡平、政策考量。
一、是否有違我國法律規定
雖然不可避免揭露原則係屬美國法上的原則，非明文規定於我國法中，然而，
本文認為我國法並非不能引入、適用美國法上的不可避免揭露原則480，美國法上 不可避免揭露原則係由司法實務發展出來的原則，為解決企業和員工緊密結合衍 生出來的問題、衡平企業和員工的利益，依照本文的分析結果，不可避免揭露原 則並非抽象、模糊不清，而是具有清楚的四種適用類型481，各個類型皆有明確的 要素，我國司法實務亦可以依其政策、價值考量選擇四種適用類型之一，並且借 用這些要素於個案中分析、衡平雙方利益，如在台積電與梁孟松案的一審裁定中，
法院援引民法第一條，將「美國司法實務上之『不可避免揭露原則』之法理作為 請求權依據482」，本文亦同此見解。
值得注意的是在台積電和梁孟松案的二審判決，法院針對營業秘密法第十一 條第一項提出的審酌要素實與不可避免揭露原則的考量要素相當類似，法院認為
「應視員工於前雇主公司之特殊性或不可替代性之程度、前雇主公司之性質、前 雇主與現雇主公司間之關係、員工於現雇主公司實際所擔任之職務、員工於離職 前後之行為、後雇主僱用前雇主離職員工之動機及目的等，綜核（本文註：『核』
480 相反地，有論者認為我國不應受到美國法之拘束，參陳秉訓，同前註 433，頁 26。然而，本 文認為我國法律本身就具有比較法的色彩，參考其他國家已經發展成熟的原則解決相同的問題，
比從頭摸索解決之道，更具實益。
481 有論者認為美國對於 PepsiCo v. Redmond 案的不可避免揭露原則有所爭議，參陳秉訓，同前 註 433，頁 26-27。然而，經由本文整理、分析，雖然各州的意見分散，但是可以歸納出四種類 型的不可避免揭露原則，美國並非對該原則有所爭議，而是具有不同的適用類型。
482 智慧財產法院 100 年度民暫字第 5 號民事裁定（裁判日期：101 年 3 月 30 日）。
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應為『合』）判斷員工有無侵害前雇主營業秘密之事實或可能483」，其中「員工於 前雇主公司之特殊性或不可替代性之程度484」和「員工於現雇主公司實際所擔任 之職務485」相當於本文分析模式中員工職務的近似程度，不但強調員工在前、後 公司擔任相似的職務，並且員工皆擔任中高階以上的職務；「前雇主公司之性質 和前雇主與現雇主公司間之關係486」，則相當於兩間公司的競爭程度，不但探討 兩間公司的性質，並且強調兩間公司的競爭關係；「員工於離職前後之行為487」 和「後雇主僱用前雇主離職員工之動機及目的488」，相當於違反誠信的行為，不 但包括員工具有違反誠信的行為，亦包括競爭對手公司是否具有違反誠信的行為；
「綜合判斷員工有無侵害前雇主營業秘密之事實或可能489」，其可能性的判斷亦 同於美國法上不可避免揭露原則將不當使用可能性的判斷取代員工主觀的意 圖。
此外，引入不可避免揭露原則實不違背我國憲法第十五條的工作權490，憲法 所規定的工作權，只要符合憲法第二十三條比例原則491，並非絕對不可限制，與 競業禁止條款相較，競業禁止條款亦是限制員工的工作權，差別在於不可避免揭 露原則是法院事後擬定的競業禁止條款，屬於國家對人民工作權的限制，而公司 和員工簽訂的競業禁止條款，係藉由基本權利對第三人效力保護員工的工作權492，
483 智慧財產法院 102 年度民營上字第 3 號民事判決（裁判日期：103 年 5 月 1 日）。
484 同前註。
485 同前註。
486 同前註。
487 同前註。
488 同前註。
489 同前註。
490 憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
491 憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、
維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
492 吳淑莉，企業併購對離職後競業禁止約定效力之影響，台灣本土法學雜誌，84 期，頁 15，2006 年 7 月。
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法院審酌公司有需要保護的利益存在、員工於公司的職務和地位、限制員工就業 對象、期間、區域或職業活動範圍的合理性等要素認定競業禁止條款的有效性，
於此非不能藉由審酌不可避免揭露原則的考量要素限制員工的工作權，如台積電 與梁孟松案，縱適用不可避免揭露原則，依據一審裁定和本文見解亦不符合不可 避免揭露原則的要素，進而不能限制梁孟松於三星公司工作，未必對員工造成過 苛的效果493。
二、與美國法制的差異是否影響不可避免揭露原則的適用
我國營業秘密法和美國統一營業秘密法雖然都有對於防止侵害的規定，雖然 我國營業秘密法第十一條第一項與美國統一營業秘密法第二條第 a 項前段有諸 多不同之處494，但是本文認為法制差異並不影響不可避免揭露原則的適用。首先，
我國營業秘密法第十一條第一項是物權或準物權的請求權，不須以侵害人之故意 或過失為必要，只要客觀上具有侵害或侵害之虞之情事即可495，意即不同於美國 統一營業秘密法需具備不當使用的意圖作為主觀要件，而美國法發展出不可避免 揭露原則，係為了在認定潛在不當使用時，解決不具備主觀意圖或是主觀意圖難 以舉證的困難，我國營業秘密法第十一條第一項雖然不存在主觀意圖難以認定的 困難，然而，我國法對於營業秘密受侵害之虞的可能性認定，亦具有相當的困難
493 值得注意的是，本案二審判決雖未採納不可避免揭露原則，反而依據營業秘密法第十一條第 一項後段和民法第一百四十八條第二項誠信原則，判決「梁孟松自即日起至民國 104 年 12 月 31 日止，不得以任職或其他方式為韓國三星電子公司（Samsung Electronics Co. Ltd ）提供服務」，
理由謂「本件係因為員工是梁孟松、因為前後雇主是台積電公司與三星公司，且因為梁孟松於離 職後之種種行為，致本院認台積電公司主張梁孟松可能已有侵害之事實或至少有高度侵害之可 能」，參智慧財產法院 102 年度民營上字第 3 號民事判決（裁判日期：103 年 5 月 1 日）。民法 誠信原則引入智慧財產權法，已有若干討論，如有論者認為或許可考慮將著作權人濫發移除通知 之行為界定為違反民法第 148 條誠信原則之權利濫用行為，參李治安，失衡的承諾：著作權法責 任避風港規範之立法政策評析(Policy Implications of the ISP Safe Harbor in Copyright Law)，國立 臺灣大學法學論叢，43 卷 1 期 ，頁 192，2014 年 3 月。
494 關於我國營業秘密法第十一條第一項和美國統一營業秘密法第二條第 a 項的比較討論，詳參 本文前述「第二章第三節貳」。
495 張靜，營業秘密法及相關智慧財產問題，頁 149，2009 年 1 月，3 版。新進看法認為智慧財 產權並不是物權或準物權，參劉孔中，解構智財法及其與競爭法的衝突與調和，頁 19，2015 年 6 月。
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- 108 - 496，因此，引入不可避免揭露原則仍具實益。
其次，美國統一營業秘密法第二條第 a 項係暫時限制令和初步禁制令中的規 定，相當於我國的保全程序497，而我國營業秘密法第十一條第一項可於本案訴訟
其次，美國統一營業秘密法第二條第 a 項係暫時限制令和初步禁制令中的規 定，相當於我國的保全程序497，而我國營業秘密法第十一條第一項可於本案訴訟