第二章 營業秘密法之相關概念介紹
第五節 營業秘密與保密協議、競業禁止條款的關係
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侵害，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上、一千萬以下的 罰金，並且得行為人所得之利益超過罰金最多額時，於所得利益之三倍範圍內酌 量加重，又依營業秘密法第十三條之二規定84，意圖在外國、大陸地區、香港或 澳門使用，處一年以上、十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上、五千 萬以下的罰金，在行為人所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之二倍至 十倍範圍內酌量加重。
總結而論，刑事責任與民事責任的最大區別在於刑事責任的行為人必須具備 意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益的主觀要件，其 他侵害行為之認定則相當類似，不論以不正當方法或正當方法取得營業秘密，皆 可能構成營業秘密之刑事侵害、負有刑事責任，以正當方法取得營業秘密而構成 營業秘密之刑事侵害，包括員工於任職期間以正當方法取得營業秘密，取得後惡 意洩漏營業秘密的情形85；轉得人明知行為人此類構成營業秘密刑事侵害的行為，
例如公司知悉員工係惡意洩漏前公司的營業秘密，仍取得、使用或洩漏者，亦負 有刑事責任。最後，不論行為人或轉得人，意圖在域外使用營業秘密的情形，得 課以重至十年的有期徒刑、高至五千萬以上的罰金，罪責相當嚴重86。
第五節 營業秘密與保密協議、競業禁止條款的關係
之所以特別討論營業秘密與保密協議、競業禁止條款的關係，是因為營業秘 密所有人除了依據營業秘密法主張營業秘密的保護之外，亦可藉由保密協議和競 業禁止條款達到保護營業秘密的目的，並且保密協議和競業禁止條款為雙方當事 人簽訂的民事契約，不但較為便利、有效，於起訴請求履行契約義務，亦較依據
84 營業秘密法第十三條之二規定：「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯前條第一項 各款之罪者，處一年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金。
前項之未遂犯罰之。科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之二倍 至十倍範圍內酌量加重。」
85 王偉霖，同前註 51，頁 239。
86 營業秘密法第十三條之二立法理由謂意圖於域外使用營業秘密，將嚴重影響我國產業國際競 爭力，非難程度更高之故。
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營業秘密法訴請保護營業秘密，來得容易成立87。以下就營業秘密與保密協議的 關係，以及營業秘密與競業禁止條款的關係，分別說明之88。
壹、與保密協議的關係
保密協議係指公司要求員工或與公司有關的第三人，不得洩漏公司的資訊89。 首先，保密協議的客體可以是營業秘密，但是不限於營業秘密，意即不符合營業 秘密構成要件的資訊，亦可藉由保密協議保護資訊的秘密性90，因此，訴訟中要 求保密協議的契約義務人履行保密義務，不須證明該資訊符合營業秘密的構成要 件，但是若依據營業秘密法主張營業秘密的保護，法院必然需要檢視營業秘密的 三個構成要件即秘密性、具有經濟價值和合理保密措施，確定資訊構成營業秘密 後，方得要求相對人不得揭露或使用營業秘密、維持其秘密性，故依據保密協議 顯然較依據營業秘密法主張保密義務來得容易成立。
其次，若透過保密協議保護營業秘密的秘密性，保密協議可以作為營業秘密 的合理保密措施之一，但是僅僅簽訂保密協議作為保密措施不當然構成營業秘密 的合理保密措施，需搭配其他的保密措施，方符合營業秘密合理保密措施的構成
87 QUINTO,SINGER,supra note 20,at51. 由於我國營業秘密法和美國統一營業秘密法關於營業秘 密與保密協議、競業禁止條款的關係，應為相同解釋，因此，本節不再特別區分我國營業秘密法 和美國統一營業秘密法，文中所指「營業秘密法」包含我國營業秘密法和美國統一營業秘密法。
88 本文討論的競業禁止條款，係員工離職後依當事人雙方約定的契約，非指員工在職中，依我 國民法第五百六十二條、公司法第三十二條和第二百零九條經理人和董事的競業禁止規定，即法 律規定的競業禁止，參林洲富，智慧財產權法－案例式，頁 204-205，2014 年 8 月，8 版。有論 者認為法定的競業禁止與意定的競業禁止條款，兩者目的並不相同，法定的競業禁止係禁止員工 兼職、與公司的利益相衝突，而競業禁止條款係在維持產業競爭、保護營業秘密，參黃偉銘，員 工競業禁止條款效力之研究－以競業禁止制度及營業秘密制度為中心－，國立高雄大學法律學系 研究所碩士論文，頁 159-160，2011 年 7 月。營業秘密法上之不可避免揭露原則與保密協議、競 業禁止條款的關係將於第三章有更詳盡的說明。
89 徐振雄，智慧財產權概論，頁 267，2014 年 2 月，2 版。需注意的是，契約當事人間，於契約 關係消滅後，就算沒有簽訂保密協議，基於後契約義務，亦具有保密之義務，參詹森林，競業禁 止與保密條款契約實務，頁 79，2009 年 1 月，3 版。並且，保密協議並未禁止員工從事競業工 作，僅約定不得於新工作中員工不得使用或洩漏原公司的營業秘密，參梁文中，營業秘密與競業 禁止之研究，天主教輔仁大學法律學系碩士在職專班碩士論文，頁 122，2013 年 7 月。
90 QUINTO,SINGER,supra note 20,at51.
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要件，進而主張營業秘密的保護，包括不得揭露或使用營業秘密、維持營業秘密 的秘密性91，由此亦可看出依據營業秘密法主張相對人不得揭露或使用營業秘密 的困難，因此，依據保密協議主張保密義務顯然較依據營業秘密法來得容易成 立。
貳、與競業禁止條款的關係
競業禁止條款係指公司與員工約定員工離職後一定期間內不得為自己或他 人從事或經營與公司競爭之相關工作，以保護公司之利益、避免不公平競爭92， 由於競業禁止條款涉及對員工工作權的限制，為了衡平公司和員工之間的利益，
法院會依據五個要素考量競業禁止條款的有效性，包括公司有需要保護的利益存 在、員工於公司的職務和地位、限制員工就業對象、期間、區域或職業活動範圍 的合理性、彌補員工競業禁止損失的代償措施和違反誠信原則的行為93。美國法 上亦同，除了加州拒絕承認競業禁止條款之外94，大部分的州運用合理性測試（a reasonableness test）去檢驗競業禁止條款的有效性（enforceability），合理性測試 包含三個要件：首先，法院需要確認企業有合法、值得保護的利益；其次，法院 需要依據具體的個案情形，確保競業禁止條款的範圍是合理的；最後，法院需要
91 保密協議和合理保密措施的討論，詳參見「本章第二節參」。
92 林洲富，營業秘密與競業禁止－案例式，頁 4，2014 年 9 月，2 版。
93 劉江彬，智慧財產法律與管理案例評析（一），頁 226-227，2003 年 10 月。作者認為這五個 由台北地方法院 85 年勞訴字第 78 號判決提出的判斷標準，已係判斷競業禁止條款有效性之通說 見解，此即為五標準說，參同前註。惟亦法院採四標準說、三標準說，即競業禁止條款的有效性，
不需考量代償措施或誠信原則，參湯文章，勞工離職後競業禁止與營業秘密之保護，國立東華大 學財經法律研究所，頁 161，2008 年 6 月。在台北地方法院九十八年勞訴字第一〇五號民事判決，
即將代償措施和誠信原則非作為判斷標準，僅係審酌要素，參黃程貫，客戶資訊是否為營業秘密 與離職後競業禁止約款之審酌要素／台北地院九八勞訴一〇五，臺灣法學雜誌，141 期，頁 236，
2009 年 12 月。另外，關於離職原因是否影響競業禁止條款之有效性，有學者認為在員工主動離 職或可歸責員工的離職，競業禁止效力不受影響，而在不可歸責於員工、合意終止勞動契約的情 形，基於保護員工的立場，公司既認為員工無留用必要，競業禁止條款應失其效力，參劉江彬，
智慧財產法律與管理案例評析（三），頁 271-272，2004 年 11 月。
94 Shannon Aaron, Note and Comment: Using The History Of Noncompetition Agreements To Guide The Future Of The Inevitable Disclosure Doctrine, 17LEWIS &CLARK L.REV.1191, 1195 (2013).
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衡平競業禁止條款帶來的效應，包括對公共利益和員工的影響95。
首先，所謂公司必須有需要保護的利益，營業秘密當然可以作為需要保護的 利益，但是公司需要保護的利益並不限於營業秘密96。競業禁止條款的保護利益 較為廣泛，法院不必然需要檢視是否符合營業秘密的構成要件，只要公司有需要 保護的利益，即能依據競業禁止條款禁止離職員工到競爭對手公司工作，而若依 據營業秘密法禁止離職員工到競爭對手公司工作，則必須符合營業秘密的構成要 件，並且在美國法上，主張營業秘密遭受不當使用、侵害，尚須合理地具體
（reasonable particularity）指出遭受不當使用、侵害的營業秘密97，方能請求禁止 營業秘密的侵害。因此，競業禁止條款的保護利益較為寬鬆，而依據營業秘密法 所為的主張，不但必須符合營業秘密的要件，甚至必須特定、具體遭到侵害、不 當使用的營業秘密，故依據競業禁止條款較依據營業秘密法限制員工的工作權來 得容易。
其次，只要離職員工確實任職於競爭對手公司，公司就能夠依據競業禁止條 款禁止員工任職於競爭對手公司、限制員工的工作權，而若依據營業秘密法禁止 離職員工任職於競爭對手公司，員工必須有侵害、不當使用營業秘密的行為，單 憑離職員工前往競爭對手公司工作，並不足以因此限制員工的工作權98，公司必
其次，只要離職員工確實任職於競爭對手公司，公司就能夠依據競業禁止條 款禁止員工任職於競爭對手公司、限制員工的工作權，而若依據營業秘密法禁止 離職員工任職於競爭對手公司，員工必須有侵害、不當使用營業秘密的行為，單 憑離職員工前往競爭對手公司工作，並不足以因此限制員工的工作權98，公司必