第三章 中國反壟斷法對於外資企業的影響
第二節 中國大陸外資併購之法律制度
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第二節 中國大陸外資併購之法律制度
壹、外資併購中國企業之法制發展歷程
122一、改革開放，引入外資
中國自70年代末期，放棄長期以來所堅持的鎖國政策，實行對內改革、對外開放的 措施。其中，對外開放的政策中，以各項投資優惠措施為誘因，促使境外投資者紛紛進 入大陸，也使大陸逐步融入國際經濟社會之中。
大陸的外資政策是改革開放的一個重要指標，外資在中國的發展與中國當時計畫經 濟體制的資源配置背景，卻存在巨大差異，外資強調自甫競爭，與中國公有制社會經濟 主義運作模式殊異。
中國投資法律環境的內容為外商在進入中國所必頇理解和研究的，因其投資所衍生 出的種種問題，如投資保障、法律保護、投資爭議、投資法律體系的內容、經濟環境發 展的變遷等等，外商皆應重視。
儘管晚近幾年來中國法制發展有長足進步，但在架構上其經濟體制的轉換過程中，
外商投資法律體系仍是充斥著諸多矛盾與漏洞，尤其在1986年以來，中國成為GATT會 員之後，開始重視與各國的國際貿易關係，2001年加入WTO，更使其面對WTO框架下，
外資法律體系之變化與衝擊。
二、外商投資企業的法律架構
中國自 1978 年對外開放以來，對於外資的引入多少存在疑慮。為使外商投資企業 能在生產、經營過程中，對其所涉及的相關行為得有法令依據，中國陸續頒布大量的外 商投資企業法令以為因應。這些法令隨著外商投資大陸的增加而逐漸鋪陳出來，除了在 於外來投資者所處母國基本上都有一套相關完善的法律體系，進而也相對地要求大陸必 頇建構一套法律以為適用，尤其對於社會主義國家而言，經甫外商投資法律規範，能使 得外商受到法律相關的保障；再者，中國的外商投資法律體系建構，很大層面上比本身 既有的法律體系來的更快(1979 年中外合資經營企業法、1988 年中外合作經營企業法、
1986 年外資企業法皆早於 1993 年公司法的出現)，充分說明外商投資企業法制的制定，
122 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，頁 247~253，2008 年 6 月 2 版。
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更多是考量功利因素之需求，而非基於法治精神的訴求。
觀諸中國外商投資法律體系，依其縱向法律位階而言，可分為憲法、法律、國務院 根據憲法與法律所發布的行政法規、以及國務院各中央部門依其職權所發布的規章與地 方政府所發布的地方性法規等幾個層次。這種體系適用上不協調和多層次化的特性，無 助於外商投資，也欠缺透明度和規範性，另外外商投資者對中國法律環境產生疑慮。
尌中國現行外商投資企業法律體系架構，展現出下列情形：
（一）憲法
中國憲法第十八條規定，「中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或 者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組 織進行各種形式的經濟合作。
在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營企業，都必頇遵 孚中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。」
這是中國外商投資立法的原始法律依據淵源。
（二）法律
中國自對外開放以來，已先後完成多個專項法律，其內容包括以外商投資方式 及其企業主體型態，如中外合資經營企業法、外資企業法、中外合作經營企業法，
這是現行中國外商投資企業法的主要準據法，其立法上具有以外資「身分」上的針 對性。
甫於大陸的外商投資企業法中，對於外商投資企業在依法設立之後便屬於中國 的法人組織，受中國法律之規範，因而涉及到外商投資企業在大陸營運所涵蓋的相 關經濟法規，諸如勞動、金融、海關、公司、專利、商標、合同等等，這些相關法 律均與外商投資企業在經營中密切相關，這部分可視為輔助性法律；而一般的法律，
如民法通則、民事訴訟法、工會法、刑法等，亦多少涉及外商投資的規定，這部分 與中國中國法人或自然人事務一體適用。隨著外商投資企業投資中國的數量不斷擴 大，其經營發展上也需逐步擴大對於中國中國法律規範的適用，特別是在以商務領 域上的運作方面，在面臨適用大陸法律的同時，因應其經營與發展之需求，也進一 步訴求大陸法律制度能有更周延的建構，這種刺激也構成大陸法律發展的動力之 一。
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（三）行政法規與部門規章
在外商投資企業的法規中，甫中國國務院各個中央部門依其本部門的權限可以 制定或發布有關保護及鼓勵外商投資的法規123，國務院以及國務院各部門所制定關 於外商投資的規章可謂玲瑯滿目、備極繁瑣。關於中國中央部門的行政命令部分又 可分為兩個層次，一為經甫國務院院務會議通過所直接發布的行政法規；一為經甫 國務院直屬一級部門以及直屬辦事機關依職權所直接發布的行政規章。這一層次的 立法體系構成了外商投資法律的主體，其體系較為龐雜，涉及層面廣泛。
（四）地方性法規
中國憲法第九十九條，「地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證 憲法、
法律、行政法規的遵孚和執行；依照法律規定的權限，通過和發布決議，審查和決 定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃。
縣級以上的地方各級人民代表大會審查和批準本行政區域內的國民經濟和社 會發展計劃、預算以及它們的執行情況的報告；有權改變或者撤銷本級人民代表 大會常務委員會不適當的決定。
民族鄉的人民代表大會可以依照法律規定的權限釆取適合民族特點的具體措 施。」基於此，中國地方政府可依其實際需要制定屬於有關外商投資的相關法規，
尤其是大陸經濟特區與沿海開放的城市中，外商投資的機會相對增多，其所制定 的法規也常源於一定區域經濟發展與外來投資增加的需要。
中國地方政府對於涉及外商投資的相關法規常針對一定地域之經濟發展作出 較詳盡的規定，以適應其實際的需要，這些地方性法規的特性適用效力較小，規 範內容較為侷限、制定程式較為簡單，也因為缺乏一個統籌的規畫而常導致與中 央法規的牴觸。
貳、中國加入 WTO 對外資法律制度之影響124
中國自 1979 年頒布實施《中外合資經營企業法》以來，經過二十多年努力已形成 較完整的吸收外商投資法律體系，全國人大頒布《中外合資經營企業法》、《中外合作經營
123 中華人民共和國國務院組織法第十條，「各部、各委員會工作中的方針、政策、計畫和重大行政措施，
應向國務院請示報告，由國務院決定。根據法律和國務院的決定，主管部、委員會可以在本部門的許 可權內發佈命令、指示和規章。」
124 參考鄭雅卉，外資在中國併購之相關法律環境研究，頁 44~48，交通大學科技法律研究所碩士論文，
2008 年 3 月。
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企業法》、及《外資企業法》及國務院發布的《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作 經營企業法實施細則》、《外資企業法實施細則》等規範，其中有關併購、分立、股權分置 重組及資產轉讓等相關規定，係中國吸收外商投資法律體系之基礎，同時也是所有涉及外 商投資及港澳臺投資審批規定的上位規範，而配套的外部環境125亦皆發生根本性的變革，
啟發外資投資策略與模式產生不同的思維及選擇。
自 2001 年年底中國加入 WTO 已滿八週年，入世承諾五年過渡期亦已屆至。近年來 中國的進出口貿易、外資引進仍繼續大幅提高，外匯存底成倍增長，標誌著中國對外開放 將跨入新階段。
隨著經濟全球化與 2001 年年底中國加入 WTO 後相關的引資政策調整等因素，自 2002 年起，外資併購開始有了較完善的法律規範體系，相關系列規定不斷發布，以求經濟 體制的改革得與國際接軌。2002 年初，國務院公佈新版《指導外商投資方向規定》及《外 商投資產業指導目錄》，大幅減少限制，相對鼓勵外資併購中國境內企業，符合產業結構調 整的利用外資政策。
在 2002 年後展開的開放成長期階段內，中國為配合履行 WTO 相關協定內容之要求，
以銜接中國的外資法律制度及 WTO 架構下之基本規則，成為中國重要課題，又主要集中 在投資領域及投資條件的開放兩方面。中國在此背景下，陸續發布相應的外資併購法規126。
125 會計、稅制、資產評估管理、外匯管理等層面之併購外部環境，亦將隨著外資進入內陸市場的契機而 有所變動。
126 包括有《關於外國投資者併購境內企業股權有關稅收問題的通知》、《關於要約收購涉及的被收購公司 股票上市交易條件有關問題的通知》、《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題 的通知》、《外商投資創業投資企業管理規定》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《關於規範國有企 業改制工作的意見》、《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行 辦法》、《關於規範上市公司實際控制權轉移行為有關問題的通知》(已廢止)、《關於推進資本市場改 革開放和穩定發展的若干意見》、《證券投資基金管理公司管理辦法》、《外商投資商業領域管理辦法》、
《關於外商投資舉辦投資性公司的規定》、新版《外商投資產業指導目錄》、《關於完善外資併購外匯
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