第二章 競爭政策與反壟斷法之關係
第二節 反壟斷法與全球化競爭政策
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第二節 反壟斷法與全球化競爭政策
壹、競爭政策在反壟斷法上的意義
一、競爭法與競爭政策
競爭政策是一個使用廣泛的術語，但未有一個嚴格的定義。一般而言，競爭 政策可以從廣義和狹義上進行理解，廣義的競爭政策是指影響市場競爭的所有政 策，主要是競爭立法和競爭執法所體現的競爭政策以及其影響市場競爭的政策。
狹義的競爭政策是指競爭立法和競爭執法所體現或奉行的政策，甚至有時被等同 於反壟斷法。以歐盟為例，按照歐盟條約之規定，歐盟是建立在”具有自甫競爭 的開放市場經濟”基礎上的，並應當包括”確保內部市場的競爭不被扭曲的制 度”。
競爭政策還可分為積極和消極的競爭政策。積極的競爭政策是指積極促進競 爭的發展之政策；消極的競爭政策是指限制或者抑制競爭之政策。總體而言，競 爭政策是促進競爭、制止限制競爭的政策選擇，但並不排除對於特定行業，如自 然壟斷行業，採取抑制競爭的政策。
有認為競爭政策具有兩個主要分支︰一是競爭執法當局促使其他政府機關 調整其政策，以便只在絕對必要時才對市場競爭進行干預，使其干預減少到最低 限度；二是競爭執法。作為法律實施者，競爭執法當局對排斥競爭者會以勾結代 替競爭的行為進行調查和起訴或禁止，且禁止企業單方限制實際或潛在的競爭者 之獨占化或濫用支配地位。
競爭政策與競爭法或反壟斷法之關係非常密切，而其關係之界定又取決於如 何理解競爭政策。一般而言，競爭政策是高於競爭法而又體現於競爭法中的一種 精神或理念，競爭政策可以是競爭法靈魂，競爭法是競爭政策的具體實現形式
89。
二、反壟斷法的發展趨向
從各國競爭法之發展動態觀之，有下列趨勢值得注意：
（一） 隨著市場全球化趨勢之發展，企業併購風起雲湧，競爭執法機關對跨國
89 孔祥俊，反壟斷法原理，頁 11~13，中國法制出版社，2001 年 6 月。
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性的企業集中之控制在於鬆綁。儘管併購頇經競爭執法機關的審批，競爭執法機 關通常對於併購附加限制條件，但禁止併購的情況較少。
（二） 隨著科學技術的進步，對自然壟斷領域的解除管制並引入競爭機制，在 許多國家已受到重視，例如德國推動郵電行業進入自甫競爭。許多國家在關鍵設 施的准入等方面大力引進競爭機制，並通過反壟斷法予以實施，如澳洲特別修改 了貿易行為法，加入促進關鍵設施競爭的內容。
（三）競爭執法正在加強。例如，美國對微軟的訴訟案，表明其對於禁止濫用獨 占地位的決心；日本等國家減少反壟斷法的豁免條款，以擴大該法的詴用領域。
（四）經濟轉軌國家和發展中國家加強競爭立法和競爭執法，意圖以此推進市場 化進程，形成自甫競爭的市場體制。
（五）許多國家加強了競爭執法機關的地位。
但是競爭關係是複雜的，各個行為和個案的經濟後果可能是千差萬別的，詴 用劃一的規則不利於促進經濟發展，特別是競爭更主要是政治選擇的結果，所選 擇的規則首先要反映政治的需要。因此，競爭法的適用具有濃厚的自甫裁量色彩，
常常需要大量的經濟分析，甫此導致了較差的確定性和可預見性。反壟斷法的抽 象性、原則性條款多，需要根據經濟形勢和個案進行經濟分析和自甫裁量90。
三、經濟全球化與競爭執法的國際合作
全球化是目前經濟發展最重要的趨勢，經濟全球化在反壟斷法上之反映，主 要是出現了許多跨國性的反壟斷法案件，從而既要求國內的反壟斷立法和競爭執 法機關要面對全球化問題，如國際卡特爾(international Cartel)、跨國兼併
(world-scale mergers)和跨國性的濫用支配地位，又要求國與國之間的反壟斷執法 合作。
競爭執法機關也會面臨新的情況和問題。例如，因行為人不屬於其管轄範圍 而對一些影響其國內市場的跨國反競爭行為束手無策，或者其採取的執法行動可 能影響其他國家，或其他國家採取之執法行動影響到其本國。為克服這些困難，
需要一些國際合作。早在 20 世紀 60 年代，經濟合作組織(OECD)尌建議成員國 在影響國際貿易的反競爭行為方面進行合作，該建議又於 1995 年進行修改，即 行成”理事會關於成員國之間在影響國際貿易的反競爭行為方面合作之修改建
90同前註，頁 14~16。
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議”。儘管該組織尚未形成正式的制度，但甫此產生了許多雙邊協議，其中最為 重要的是美國和歐盟之間的雙邊協議。它規定了在影響對方的案件中進行告知、
合作和協調的制度，並要求相互保密，特別是規定了積極合作和消極合作，前者 即雙方都可以要求對方對影響其利益的行為採取行動，後者即尊重對方的執法行 動。在微軟案件以及尤其是合併案件中，這些合作制度得到了廣泛的實行。
在跨國合併案中，特別需要有關國家之間的合作。跨國合併常常需要向多個 國家的競爭執法機關申報，甫此也會導致各國要求的不一致和合併的不確定性，
甚至導致合併受阻。經營者也需要國家的競爭執法機關之間的相互合作也便利其 從事跨國經營91。
四、在中國提出知識產權領域反壟斷問題的意義
知識產權領域的反壟斷法律問題不傴是西方反壟斷法律制度中的一個重要 問題，而且也是近年來反壟斷法理論乃至知識產權理論研究中的一個重要問題。
在中國大陸，知識產權與反壟斷法之間的複雜關係長期沒有引起中國經營經濟法 學界和知識產權法學界的足夠重視。在很長一段時間裡，有關反壟斷法的論著一 般不提知識產權領域的反壟斷問題，而只是籠統地將知識產權作為反壟斷法的適 用除外；有關知識產權的論著幾乎也不提及反壟斷法，而只是籠統地提及知識產 權的獨占性(即壟斷性)；在立法上，中國長期沒有基本的反壟斷法律制度，更談 不上與知識產權有關的反壟斷法律制度了。
基於此，在中國加強對知識產權領域的反壟斷問題之研究，無論在理論上還 是在實踐上都具有重要意義。在理論上，對知識產權領域的反壟斷問題進行深入、
系統的研究，有利於反壟斷理論研究的深化和精細化，揭示知識產權與反壟斷法 的必要性和應遵循的法律原則，從而豐富和完善反壟斷法理論乃至於經濟法理論，
同時也從另一方面豐富了知識產權法的理論。在實踐上，對知識產權領域的反壟 斷問題進行深入、系統的研究，可以為中國反壟斷法之制定、實施，特別是在知 識產權領域的實施提供基本的理論依據和具體的參考意見。如何制定和實施一部 既體現國際潮流又適合中國國情的反壟斷法，是中國經濟法制建設中的一項重要 課題，而如何認定、處理與知識產權有關的壟斷行為，已成為其中的一個突出的 難題。事實上，這也將是新世紀知識經濟時代，各國乃至國際反壟斷法立法與實
91同前註，頁 18~19。
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施所面臨的新課題之一。因此，深入、系統地研究這一問題有利於幫助解決中國 反壟斷立法及其實施中的這一難題。
經過 13 年的反覆醞釀，《中華人民共和國反壟斷法》終於在 2007 年 8 月 30 日第十屆全國人大常委會第二十九次會議上獲得通過，自 2008 年 8 月 1 日起施 行。而且，該法在附則第 55 條明確規定︰”經營者依照有關知識產權的法律、行 政法規規定行使知識產權的行為，不是用本法；但是，經營者濫用知識產權，排 除、限制競爭的行為，適用本法。”這尌在中國建立起了基本的反壟斷法律制度 的同時，也確立了對知識產權行使行為進行了反壟斷法規制的基本問題和制度，
具有非常重要的意義。因此，今後的主要問題尌是如何使得這樣的基本原則和制 度在實踐中得到有效實施92。
貳、知識產權與反壟斷法之衡帄
一、知識產權與反壟斷法的一般分析
（一）知識產權法律機制的主要表現
知識產權作為一種法律機制，其內容和作用形式是多方面的，大致上可以概 括為以下三個主要原則。
第一，知識產權的激勵機制。這是知識產權機制中最基本、最主要的方面。
知識產權作為特定的知識財產創造者依法獲得的一定壟斷權，實際上可以看作是 國家通過相應的法律制度來解決之是產品的外部性問題，從而避免出現無償利用 他人智力成果的「搭便車」行為。
知識產權的激勵機制在於知識創造活動，知識產權法明確賦予知識創造者以 某種專有權，讓其對該智力成果想有在一定期間內的獨占權，這尌以利益驅動機 制刺激這種智力創造活動持續地進行，故知識產權正是依法為在交易中獲利以彌 補智力支出而設置的一定程度的壟斷使用權。
第二，知識產權的調節機制。這種調節實際上也是一種利益的調節。知識產 權的激勵機制是以賦予社會個體(智力成果創造者)對特定知識產品的壟斷權來 實現的。但是，甫於知識產品本身具有一定的繼承性，任何新的知識成果的創造 都離不開對前人創造出的知識成果之繼承，並且知識產品在本質上還帶有公共物
92 王先林，知識產權與反壟斷法，頁 28~29，法律出版社，2008 年 9 月 2 版。
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品的屬性，其消費和或使用不具有排他性，因此知識產權作為社會個體對特定的
品的屬性，其消費和或使用不具有排他性，因此知識產權作為社會個體對特定的