第三章 BOT 契約法律屬性及架構
第三節 主辦機關監督管理之法理基礎
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 主辦機關監督管理之法理基礎
壹、國家理論之變遷 — 從給付國家演變至擔保國家
社會國原則明確揭示「追求社會正義與社會安全為國家目標及任務;
並且為達此目標之實現，國家公權力負有積極作為之義務。」108，國家有 義務對於人民基本生存照顧負起責任，此稱為「給付國家」，然而，隨著 國家執行此任務方式的改變，在國家與民間分工合作模式下，透過國家與 私人的任務分工，民間參與公共建設法制的理念與實踐，應在國家原有任 務與民間機構間做責任分配，國家不再親自執行，國家角色從執行者轉換 為規制者與擔保者角色109，而延伸出新的「擔保國家」的概念。
一、給付國家理論
在給付國家的概念裡，國家不僅消極保障個人自由，更積極為滿足國 家最低限度之生活條件而提供服務。國家之行政任務及結構，由干預最小 的國家110走向大有為的國家，在國家為社會正義擁護者的理念下，以市場 經濟基礎上，國家得因公共利益而干預私權行使111。國家為保護經濟弱者，
可積極從事有關社會福利、環境保護、個人權利保護之行政行為，期具體 的表現可包含：(1)勞資關係的和諧維持，使得人民的工作權得建立在適當 的薪給上；(2)生產之供需與分配之指導；(3)在現在社會之大規模人口的生
108 詹鎮榮，憲法基本原則:第六講—社會國原則責任主體、類型及界限，月旦法學教室，42 期，
2006 年 4 月，45 頁。
109 許宗力，論行政任務之民營化，收錄於當代公法新論（中），翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，
2002 年 7 月，610 頁。
110 從 17~18 世紀英國、法國，強調個人主義、自由主義國家，國家存在的意義在保障私人領域，
國家活動或公權力的行使，亦在保障私人領域之範圍始得為之，即國家對市民社會所建立的 經濟法則及規範相當尊重，最小干預，此時國家被定位為「自由國家」、「消極國家」。
111 葛克昌，給付國家之公權力行使及其界限，收錄於現代國家與憲法—李鴻禧教授六秩華誕祝
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
存方式，人們生存所依賴的公共服務的提供112。
二、擔保國家理論
擔保國家係指國家就公共任務，如基礎建設或公共服務之提供，不親 自執行，轉而與私部門共同承辦公共任務。但此共同承辦，並非就任務之 執行彼此分工，而是國家不再優先以原有科層化行政運作為模式，改採取 寬廣之任務理解，且以「私部門執行公共任務，國家擔保私部門執行」之 模式，確保任務可以順利完成113。
公共任務雖由私人來執行，然而國家需擔保私人之任務執行，以期能 長期維持在一定功能與品質，從而私人執行任務，同時伴隨著國家的監督 與管理，且於必要時，國家也給予財務之支持，或者公權力的協助等。申 言之，國家必須提供一個架構藍圖，以確保任務之達成並維持適當之品質 與功能性114。
擔保國家行使其管制與監督管理權限，主要針對兩個層面，一是進入 市場許可之管制，此涉及市場開放之決定或許可私人進入市場取得執行公 共任務之資格；另一個則是國家對私人在市場活動或執行公共任務之持續 監督與調控，此領域則涉及國家對市場功能運作之確保。
三、合作國家理論
在合作國家的概念，行政與私人共同分擔達成法律目的的責任，透過 國家與私人合作的方式以實現公益之目的。國家機關與諸社會勢力間的距 離已被消弭，國家機關不再自己單方地定義公共福祉與實現公共福祉，而 是與社會上之團體或個人合作，合作國家誠摯地要求民間「參與」，透過
112 陳新民，服務行政及生存照顧的原始概念，公法學剳記，新學林出版，2005 年 10 月，92 頁。
113 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟示─，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，40 頁。
114 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟示─，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，41 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
合作將可激發出社會的資訊來源與潛能115。合作國家之基本原則，例如責 任分配與責任階層，與擔保國家之論述可說是一致的。再者，合作國家之
「合作」也是擔保國家包含之要素與強調之原則，據此，擔保國家可謂合 作國家之上位概念，也就是說，擔保國家是一個較廣義的概念，既強調國 家與私人之合作，亦強調國家應有擔保之責任與任務116。
貳、國家任務責任之演變
關於國家責任係指國家為達成其目的以及正當化其權利之行使，所承 擔的任務範圍與義務117。在責任概念的運用上，私人與國家均得做為實現 公益之責任主體，其關鍵在於國家與私人之間各自被分配與應分擔之責任，
應有不同責任劃分及角色承擔。此與一般傳統法學上對於國家責任之定義，
所指國家之作為或不作為義務，對外產生損害或損失，就其結果應負擔之 賠償與補償之責任，兩者屬不同層次之理解118。
在國家與私人合作模式下，國家所負擔責任之類型：(1)對於合作結果 國家負有責任，此時指國家和私人共同合作完成時，國家對結果擔負起完 全責任；(2)在私人提供給付時國家負有擔保責任，擔保給付確實履行；(3) 在經濟及基礎建設方面，應由國家負擔規制及整合的責任119。
另有學者提出「三階責任模式」120，對於公共任務之實現所承擔之責 任，依其參與密度及階段可區分為「執行責任」、「擔保責任」及「承接
115 程明修，公私協力之行政行為，行政法之行為與法律關係理論，新學林出版股份有限公司，
2005 年 10 月 2 版，244 頁。
116 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟示─，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，51 頁。
117 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟示─，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，64 頁。
118 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟示─，國立臺灣 大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，66~67 頁。
119 朱瑋華，從擔保國家理論探討我國促參案件監督管理之規範架構，國立政治大學法律學研究 所碩士論文，2011 年 1 月，22 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
責任」，分述如下：
1. 執行責任：又稱履行責任，指國家自行執行特定之公共任務，亦即 國家將特定任務由自己實際支配予以完成。原則上是透過國家自身 所設之公、私法形式之組織、人員及預算來履行公共任務。因此，
縱使國家藉由私人之力完成，該私人亦被擬制為行政機關或為行政 助手之性質。
2. 擔保責任：又稱保障責任，國家基於擔保人地位，擔保私人執行國 家任務能確實執行。亦即在公共任務由國家以外的私人執行時，國 家必須負起擔保私人執行任務時之合法性與公益性，尤其是積極促 進私人執行任務能符合一定公益與實現公共福祉121。
3. 承接責任：又稱網羅責任，在私部門執行公共任務嚴重失靈，以致 於無法期待其繼續擔任任務執行者時，必須由國家取而代之，負起 出面承接執行之責任122。
參、擔保行政法之內涵
在擔保國家的理念架構下，藉由擔保行政法加以落實，擔保行政法是 以責任分配為思維基礎及運用國家管制為概念之管制立法，其目的必須讓 私部門享有之自主與優點（如專業知識、管理能力等）得以有效發揮，在 整體政策考量下，將國家和私人整合，並配置實現擔保國家之擔保責任所 必要的組織、程序和行為要求，且係以公、私法併用與框架立法建構出具 有公法特性之行政法，學者整理出其內涵要點123如下：
121 蔡秀雲，民間參與公共建設之國家擔保責任與強制接管，國防大學管理學院法律學系碩士論 文，2010 年，28 頁。
122 詹鎮榮，民間參與公共建設之國家賠償責任，憲政時代，第 34 卷第 4 期，427 頁。
123 內涵要點，參照許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）─對我國促參法之啟 示─，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，171~176 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
1. 結果的確保：縱然是以私人作為公共任務之主體，但就其責任範圍 應提供之給付或服務，國家仍有義務持續地維持一定的品質與數 量。
2. 選擇可靠之私人執行公共任務：私人做為執行公共任務之主體，必 須是一具有專業、可靠和有能力提供給付之主體，國家在選任該給 付主體時，應限定該私人的資格條件，以確保私人提供之服務。其 次，選任私人之程序，應符合公平、公開、透明原則。
3. 第三人權利之保護：私人以私法之形式作為公共任務之主體，該私 人所從事之活動，並非國家立於高權主體所為，不受憲法之直接約 束。然而，擔保國家中，國家應保護第三人免於遭受私人在執行公 共任務之侵害。透過憲法規定的間接作用，例如基本權之保護義務 功能，要求國家對私人之活動加以影響，達到第三人權利保護之目 的。
4. 國家適當之監督與管理機制：私人執行公共任務之最大疑慮在於國 家之監督與管理制度之淪喪，進而引發私人在執行公共任務時違背 原訂之目的。擔保行政法是建立一新類型之擔保監督管理機制，以 補足法律監督之不足。此新類型之擔保監督，考量私人在執行公共 任務時，必要伴隨之觀察、審查與監督，其特色如下：
（1） 加強監督私人之內控因素：要求私人在組織形成與運作程序能 符合一定之規範，包含私人企業內部自我品質及監督管理機 制。
（2） 事前之計畫擬定與審查：要求私人在公共任務執行前，提出完
（2） 事前之計畫擬定與審查：要求私人在公共任務執行前，提出完