BOT契約履約監督與促進-以ETC案為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：詹鎮榮博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. BOT 契約履約監督與促進 ─ 以 ETC 案為例 n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生：簡正銓. i n U. v. 撰. 中華民國 105 年 6 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 摘. 要. 政府藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念，以改善公共服務品質，為當前重要施政方向，其中，BOT 契約模式為最常採用辦理之模式，契約履行期間之監督管理機制是整體公共建設計畫執行之成功關鍵，故本文探討 BOT 契約中行政機關之履約監督與促進作為。本文透過我國促參法履約監督與促進之相關條文，及國外促參法（包含聯合國國際貿易法委員會之法律指南與示範立法條文、日本之藉由民間資金活用以促進整備公共建設法、韓國之民間參與公共建設法）相關條文. 政治大. 比較；並藉由擔保國家理論、擔保行政法及公私協力法制，探究 BOT 契. 立. 約所訂監督管理機制正當性及必要性；後輔以我國實際執行之 ETC 電子收. ‧ 國. 學. 費 BOT 案為例，瞭解實際的履約監督與促進的實例及履約期間爭議。. ‧. 投資契約雖定性為民事契約，惟其契約訂定須兼顧鼓勵民間參與維護. sit. y. Nat. 公共利益，觀諸 ETC 契約所訂之契約條文，不論是履約監督管理、工作範. er. io. 圍變更、法令變更等條文，均具高度公共利益考量之色彩，惟有透過從擔. n. 保行政的理解，方能周延的訂定促參案公共建設之投資契約，以符合 BOT a v. i l C n 計畫專業性、多樣性的需求。h e ngchi U. 高速公路電子收費 ETC 案，自民國（以下同）92 年正式辦理招商至 102 年底完成全電子計程收費止迄今，契約執行期間已逾十餘年，契約履行期間，由 ETC 具體個案，了解行政機關於建置及營運期間實際履約監督管理的機制與執行過程，為成功經驗參考；另，甲乙雙方已多起案件於訴訟繫屬中，包括平信通知費用、超商補繳之手續費、服務區衍生增建收費區等費用歸屬之工作範圍變更，及收費員轉置違約爭議等。本文藉由實際訴訟案之探討，歸納整理目前法院之見解及本文之看法。關鍵字：BOT 契約、促參法、擔保國家、ETC 契約 i.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 目. 次. 第一章緒論 ............................................ 1 第一節. 研究動機................................................................................................ 1. 第二節研究目的................................................................................................ 3 第三節研究範圍................................................................................................ 4 第四節研究方法................................................................................................ 4 第五節論文架構................................................................................................ 5. 第二章民間參與公共建設與 BOT 架構 ...................... 7. 治政大壹、獎參條例之架構 .............................................................................................. 8 立. 第一節民間參與公共建設之簡介.................................................................... 7. 一、適用範圍 ............................................................................................................ 8. ‧ 國. 學. 二、監督與管理手段................................................................................................. 9. 貳、促參法之架構 ................................................................................................ 11. ‧. 一、適用範圍 ...........................................................................................................12 二、階段性規制........................................................................................................13. y. Nat. 三、監督與管理手段................................................................................................16. sit. 四、政府促進事項....................................................................................................25. al. er. io. 參、促參法修正條文 ............................................................................................ 29. v. n. 一、促參法增修條文................................................................................................29. Ch. i n U. 二、促參法修法提案但審查決議不予增訂之條文 ................................................32. 第二節. engchi. 國外辦理民間參與公共建設之模式.................................................. 33. 壹、聯合國國際貿易法委員會之法律指南與示範立法條文 ............................ 33 一、民間參與公共建設法律指南 ............................................................................34 二、民間參與公共建設示範立法條文 ....................................................................41. 貳、其他各國法制之監督管理規定 .................................................................... 45 一、日本之「藉由民間資金活用以促進整備公共建設法」 ................................45 二、韓國之「民間參與公共建設法」 ....................................................................51. 第三節. 小結 ─ 國外促參法令之參考借鏡.................................................. 55. 第三章 BOT 契約法律屬性及架構 ......................... 59 第一節 BOT 契約之法律性質......................................................................... 59 壹、ETC 案 BOT 契約法律性質之爭議 ............................................................. 60 i.

(6) 一、行政契約說........................................................................................................60 二、私法契約說........................................................................................................65. 貳、BOT 契約法律定性之影響 ........................................................................... 70 一、行政契約與私法契約之區別實益 ....................................................................70 二、聯合國民間參與公共建設法律指南之法律定性 ............................................72 三、BOT 契約定性為行政契約或私法契約之影響 ...............................................74. 第二節. BOT 契約之架構................................................................................. 79. 壹、促進民間參與公共建設 BOT 案件招商文件範本 ...................................... 80 一、BOT 招商文件範本架構 ...................................................................................80 二、BOT 招商文件範本監督與促進相關規定 .......................................................81. 貳、促進民間參與公共建設 BOT 案件投資契約範本 ...................................... 84 一、BOT 投資契約範本架構 ...................................................................................84. 政治大. 二、BOT 契約法律性質定性為私法契約 ...............................................................85. 立. 三、BOT 投資契約監督與促進相關規定 ...............................................................86. 主辦機關監督管理之法理基礎.......................................................... 90. 學. ‧ 國. 第三節. 壹、國家理論之變遷 — 從給付國家演變至擔保國家 .................................... 90 一、給付國家理論....................................................................................................90. ‧. 二、擔保國家理論....................................................................................................91 三、合作國家理論....................................................................................................91. Nat. sit. y. 貳、國家任務責任之演變 .................................................................................... 92. io. er. 參、擔保行政法之內涵 ........................................................................................ 93 肆、擔保行政法中行政契約監督管理之法理 .................................................... 95. n. al. i n U. v. 一、國家進行管制之正當性 ....................................................................................95. Ch. engchi. 二、國家建立監督管理機制之必要性 ....................................................................96. 伍、監督管理方式 ................................................................................................ 97 一、行政契約之履約監督 ........................................................................................98 二、單方變更權......................................................................................................100. 第四節. 小結 ─ BOT 契約屬性之理解....................................................... 106. 第四章 ETC 案之契約監督與促進實例 .................... 109 第一節. ETC 推動歷程 ................................................................................... 109. 第二節契約上之規範.................................................................................... 110 壹、契約架構...................................................................................................... 110 貳、契約文件...................................................................................................... 111 一、本契約 ............................................................................................................. 111 ii.

(7) 二、議約確定條款.................................................................................................. 115 三、高速公路電子收費系統營運績效評估辦法及高速公路電子收費系統協調委員會組織章程 .......................................................................................... 116 四、招商文件補充說明 .......................................................................................... 117 五、甲方就招商文件之申請須知對乙方釋疑之書面說明 .................................. 117 六、甲方招商文件之申請須知 .............................................................................. 117 七、乙方依據議約確定條款修定之投資計畫書 .................................................. 119. 第三節. 建置相關規範與實例做法................................................................ 120. 壹、建置工程之監督 .......................................................................................... 120 一、系統功能規範要求 ..........................................................................................120 二、工程管理要求..................................................................................................121 三、系統功能查核驗證 ..........................................................................................125. 政治大. 貳、建置工程之促進 .......................................................................................... 129 一、行政協調 .........................................................................................................129. 立. 二、執照申請 .........................................................................................................129. ‧ 國. 學. 三、土地及設施之提供 ..........................................................................................130. 第四節營運相關規範與實例做法................................................................ 131. ‧. 壹、營運階段之監督 .......................................................................................... 131 一、乙方通行費補足達「可收費成功率標準」 ..................................................132. y. Nat. 二、無法維持電子收費時段乙方仍須撥付通行費 ..............................................133. sit. 三、建立營運標準作業程序 ..................................................................................134. er. io. 四、營運稽核管理機制 ..........................................................................................135. al. n. v i n Ch 一、電子收費行銷推廣及宣導措施 ......................................................................137 U i e h n c g 二、監理單位車籍資料查詢管道 ..........................................................................138. 貳、營運工作之促進 .......................................................................................... 137. 第五節. 契約執行之爭議................................................................................ 139. 壹、立法院決議之效果 ...................................................................................... 139 一、案例事實 .........................................................................................................139 二、爭點 .................................................................................................................141 三、法院見解 .........................................................................................................141 四、案例評析 .........................................................................................................143. 貳、違約情事之認定 .......................................................................................... 148 一、案例事實 .........................................................................................................148 二、爭點 .................................................................................................................149 三、法院見解 .........................................................................................................150 四、案例評析 .........................................................................................................152 iii.

(8) 參、工作範圍變更與補償 .................................................................................. 155 一、案例事實 .........................................................................................................155 二、案例評析 .........................................................................................................156. 第六節. 小結 ─ 成功經驗與面臨挑戰........................................................ 159. 第五章結論 .......................................... 163 參考文獻 .............................................. 167 附錄一促進民間參與公共建設法部分條文修正草案條文對照表（摘錄） ............................................................................................................................ 173 附錄二民間參與公共建設法律指南—立法建議彙編（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects- Consolidated legislative recommendations）英文條文（摘錄） ........................................................... 197. 政治大附錄三民間參與公共建設示範立法條文（Model Legislative Provisions on 立 Privately Financed Infrastructure Projects）英文條文（摘錄） ..................... 205. ‧ 國. 學. 附錄四日本之「藉由民間資金`活用以促進整備公共建設法」（民間資金等の活用による公共施設等の整備等の促進に関する法律）日文條文（摘錄）. ‧. ............................................................................................................................ 209. n. al. er. io. sit. y. Nat. 附錄五韓國之「民間參與公共建設法」（Act on Private Participation in Infrastructure）英文條文（摘錄） .................................................................. 223. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(9) 第一章. 緒論. 本章說明本文研究動機、研究目的、研究範圍、研究方法及論文架構。. 第一節研究動機. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 就政府實際推動公共建設之角度，藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念，以改善公共服務品質，已成為國際趨勢；而國內為減輕政. ‧. 府財政負擔，擴大公共建設投資以提振景氣，行政院將民間參與公共建設. y. Nat. 列為重要施政方向，新興公共建設計畫皆應先行評估民間參與可行性，凡. er. io. sit. 具民間參與空間者，政府即不再編列預算，優先以民間參與方式辦理1。. n. a 就法學探討國家理論的角度，國家有義務對於人民基本生存照顧負起 v. i l C n hengchi U 責任，此稱為「給付國家」，隨著國家執行此任務方的改變，在國家與民間分工合作下，透過國家與私人的任務分工，民間參與公共建設法制的理念與實踐，應在國家原有責任與民間機構間做責任分配，國家不再親自執行，而國家角色從執行者轉換為規制者與擔保者角色2，而延伸出「擔保國家」概念。因此，採行 BOT 推動方式成為「減輕政府財政負擔」和「實踐擔保國家責任分配」的最主要手段之一，高速公路電子收費 ETC 案，自民國（以. 1 2. 參酌財政部推動促參司網站：https://ppp.mof.gov.tw/PPP.Website/AboutMe/Info1.aspx。許宗力，論行政任務之民營化，收錄於當代公法新論（中），翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集， 2002 年 7 月，610 頁。. 1.

(10) 下同）92 年正式辦理招商至 102 年底完成全電子計程收費止，契約執行期間，歷經 95 年最高行政法院判決重為第 2 階段甄審作業的爭議3，100 年因年度電子收費利用率目標未達到招商文件目標規範，營運公司提出更換系統之「整體解決方案」等，一直是最受社會大眾關注的公共建設，也是我國推動促參法制、BOT 模式中，學術界與實務界最多研究與討論的個案之一，故本文擬探討 BOT 契約之履約監督與促進，選擇以 ETC 案作為主要的探討案例。本案是由交通部臺灣區國道高速公路局（以下簡稱高公局，或稱甲方）與遠通電收股份有限公司（以下簡稱遠通，或稱乙方），於 96 年簽訂之. 政治大. 「高速公路電子收費系統建置及營運契約」（以下簡稱 ETC 案），雙方同. 立. 意依「促進民間參與公共建設法」（以下簡稱促參法）及相關主管機關訂. ‧ 國. 學. 定之規定，由遠通先行籌措資金，負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依雙方議定之委辦服務費用及支付方式，. ‧. 於乙方將電子收費通行費收入繳交甲方後，再由甲方支付委辦服務費用予. Nat. sit. y. 乙方，俟契約期限屆滿時，乙方移轉高速公路電子收費系統營運權及與營. er. io. 運有關之必要設施所有權予甲方4，其契約屬性屬 BOT 契約5。. n. a. iv. l C 目前，履約迄今，高速公路通行費收費方式依原訂政策規劃分為計次 n. hengchi U. 與計程收費兩階段轉換，已於 102 年 12 月 30 日起全面轉換為全電子之計程收費，達成政策目標，其履約監督與促進有何參考借鏡之處是研究的重點。. 3 4. 5. 最高行政法院 95 年 8 月 3 日 95 年度判字第 1239 號判決意旨。交通部臺灣區國道高速公路局，「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案本契約，2007 年，頁 1。促進民間參與公共建設法第 8 條第 1 項第 1 款：「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」；其英文條文為” The private institution invests in the building and operation of the infrastructure project, and upon expiration of the operation period, transfers the ownership to such infrastructure project to the government.”，BOT 取其 Build- Operate- Transfer.的縮寫。. 2.

(11) 第二節研究目的過去於 95 年學術界針對 ETC 案實例，大多著重於甄審階段程序、BOT 契約公、私法屬性之探討，但 ETC 案履約迄今已逾 10 年，契約履行之監督管理機制亦是整體計畫執行之成功關鍵，也是本文欲探討的重心。本文期透過深入而嚴謹地學術研究流程，探討並比較我國促參法令與國外包括聯合國公告之法律指南及鄰近國家日本、韓國之促參立法例，及 BOT 契約之法律性質及適用法律爭議、BOT 投資契約範本設計、政府監. 政治大. 督與促進相關規定、爭議協調機制等，並藉由 ETC 案實例，了解契約履行. 立. 期間，乙方建置及營運權限、雙方應辦之事項、甲方協助及促進事項、監. ‧ 國. 學. 督與工程控管等。及我國法令精進方向與國際趨勢等相關問題。. ‧. BOT 建設興建至移轉過程中；常需耗時數年或甚且數十年之久，因此. y. Nat. 其法律關係另一個特色就是：長期流程性之法律關係6，尤其以 ETC 更具. er. io. sit. 有專業性、複雜性、技術多樣性等，甲乙雙方不論就通行費率標準訂定、相關法令修訂，及乙方負責之電子收費之建置、系統選定與營運方式等均. al. n. v i n Ch 息息相關，契約裡雙方聯繫協調、法令變更、工作範圍變更、履約缺失與 engchi U. 違約之認定更較一般工程契約尤為重要。與上開有關之事宜，併為本文所欲探討之範疇。. 在 ETC 案契約履行期間，有些因當初契約約定之不完整或者因雙方對於契約條文解釋的不同，甲、乙雙方已經有多起案件於訴訟繫屬中，包括建置時程遲延、ETC 利用率未達等履約爭議案，及平信通知費用、超商補繳之手續費、服務區衍生增建收費區等費用歸屬之工作範圍變更等。本文擬藉由實際個案之探討，歸納整理目前法院之見解及本文之看法。 6. 林明鏘，「論 BOT 之法律關係-兼論其立法政策」，營建法學研究，2006 年 11 月初版第 1 刷，頁 94。. 3.

(12) 第三節研究範圍依促參法，民間機構參與公共建設之方式多樣7，本文之研究範圍僅限於 BOT 契約，其屬性為由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。 BOT 契約執行過程大致可分為甄審程序及締約程序兩個主要階段，本文之研究範圍著重於締約程序之興建及營運過程，政府機關之監督管理機制及促進事項。. 政治大. BOT 專案種類繁多且性質不一，學術上，尤以 ETC 案最引起討論，. 立. 涉及議題包含究竟屬行政契約或私法契約，經臺北高等行政法院以 94 年. ‧ 國. 學. 度訴字第 752 號判決及 94 年度停字第 122 號裁定對 ETC 興建營運契約法律性質主張為行政契約，故本文除針對國內外促參法令有關履約監督之理. ‧. 解外，並藉由行政契約觀點討論擔保行政與監督管理權源。由擔保國家所. sit. y. Nat. 應負擔的責任、擔保行政法之內涵，探究為何 ETC 契約中賦予甲方擁有一. io. al. n. 契約變更權利等。. er. 套詳盡的檢查、審查與監督機制、乃至於得因法令變更或公共利益考量之. Ch. engchi. i n U. v. 第四節研究方法本文採用下列研究方法：一、學術文獻分析蒐集學者對 BOT 契約履約程序之闡述及相關法理適用之研析，文獻來源包含學術著作、期刊、碩博士論文、政府出版品、計畫報告及相關研. 7. 依促參法之規定，包含 BOT、BTO、ROT、OT 及 BOO 等不同方式。. 4.

(13) 討會論文集等，經歸納、整理後，據以作為本文參考資料。二、法院判決研究由法官之法院判決針對具體案例之爭議問題，提出法律適用之見解，亦為本文研究之重要參考依據。三、ETC 案執行案例了解藉由 ETC 案具體執行之實例，瞭解該案契約相關規定，及履約過程中具體之實例，以對照現行法規規定、學術法理如何適用。. ‧ 國. 學. 第五節論文架構. 立. 政治大. ‧. 本文分成五章，內容簡述如下：. sit. y. Nat. 第一章為緒論，係說明本文之研究動機、研究目的、研究範圍、研究. io. a. er. 方法及論文架構。. n. iv 第二章為民間參與公共建設與 BOT 架構，係探究民間參與公共建設 l. n U engchi 之目的與意義，及該法所訂之監督管理手段及政府促進事項；並蒐集包括. Ch. 聯合國公告之法律指南及鄰近國家日本、韓國之立法例。第三章為 BOT 契約法律屬性及架構，探究 BOT 契約屬於行政契約或民事契約之法律定性，對於契約之履約監督管理機制之影響與關係，並藉由擔保國家概念，理解 BOT 契約執行中主辦機關之監督管理權源及契約條文制定之內涵。第四章為 ETC 案契約監督與促進實例，包含建置階段及營運階段之監督管理模式，契約執行上所發生爭議及相關法院判決等。特別舉平信通知. 5.

(14) 費用案、收費員轉置違約情事認定、服務區衍生增建收費區工作範圍變更等三案為實例。第五章為結論，係將本文所 BOT 契約執行中，主辦機關之監督管理與促進之重要結論，彙整後予以扼要說明。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(15) 第二章. 民間參與公共建設與BOT架構. 本章擬探究我國促進民間參與公共建設法令所訂履約監督管理手段及政府促進事項，並藉由蒐集聯合國公告之法律指南及鄰近國家日本、韓國之促參相關立法。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第一節民間參與公共建設之簡介. ‧. 臺灣於 85 年，高速鐵路建設計畫為我國首件採取民間投資參與的國家公共建設，迄今已約 30 年。其目的是政府希望藉由民間參與興建公共. y. Nat. sit. 建設，引進民間企業經營理念，改善公共設施服務品質；另一方面，亦為. er. io. 減輕政府財政負擔，擴大公共建設內需投資以提振經濟景氣。. al. n. v i n Ch 我國針對民間參與公共建設之法制，首於 e n g c h i U83 年所公布施行之「獎勵. 民間參與交通建設條例」（以下簡稱獎參條例），其立法背景係因為當時規劃高速鐵路建設計畫其建設投資金額龐大，依傳統建設方式單獨仰賴國家預算來支應難以成就，因此仿效其他國家，藉由政府與民間共同參與之. 合作模式，有效動員及運用民間資源，克服國庫財力限制，以加速交通建設之推動，該條例成為政府以 BOT 方式興辦交通建設之主要依據。獎參條例雖已頒布，但因政府與民間均缺乏實際操作經驗，故在高速鐵路及中正機場捷運 BOT 案中，皆面臨落選廠商質疑計畫周延性及甄審公平性問題。. 7.

(16) 其後，於 89 年立法通過促參法，其乃為落實獎參條例，並擴大民間參與公共建設之適用範圍（如住宅、工業區、環保設施等），以健全民間參與公共建設之法制基礎，兼顧維護公共利益與促進民間推動的機制。此外，「促進民間參與公共建設」的方式多樣，依照其特性，除 BOT 之外，還有 BTO、ROT、OT 及 BOO 等不同方式。. 壹、獎參條例之架構獎參條例整體架構分為 6 章，第一章總則、第二章用地取得與開發、. 政治大附則。本文茲將獎參條例適用範圍及有關監督與管理手段，整理如下：立. 第三章融資及稅捐優惠、第四章申請與審核、第五章監督與管理、第六章. ‧ 國. 學. 一、適用範圍. ‧. 獎參條例之目的為「為獎勵民間參與交通建設，提升交通服務水準，. y. Nat. 加速社會經濟發展8」，故制度設計上限於八項重大交通建設，依據獎參條. io. sit. 例第 5 條：「本條例之獎勵，以下列重大交通建設之興建、營運為範圍：. er. 一、鐵路。二、公路。三、大眾捷運系統。四、航空站。五、港埠及其設. n. a. v. l C 施。六、停車場。七、觀光遊憩重大設施。八、橋梁及隧道。」 ni. hengchi U. 獎參條例規定民間機構參與交通建設之方式如下： 1. 「由政府規劃之交通建設計畫，經核准由民間機構投資興建及營運其一部或全部者9」，「特許期限屆滿時，依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關10」。此模式為 BOT 模式。 2. 「由政府興建完成之交通建設，經核准由民間機構投資營運其一部 8. 獎勵民間參與交通建設條例第 1 條：「為獎勵民間參與交通建設，提升交通服務水準，加速社會經濟發展，特制定本條例。」 9 獎勵民間參與交通建設條例第 6 條第 1 項第 1 款。 10 獎勵民間參與交通建設條例第 45 條：「本條例所獎勵之民間機構於第七條所定許可經營期限屆滿時，應將現存所有全部營運資產，依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關。」. 8.

(17) 或全部者11」，特許期限屆滿時，依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關。此模式為 OT（Operate-Transfer）模式。 3. 「由民間機構自行規劃之交通建設計畫，經政府依法審核，准其投資興建營運者12」，特許期限屆滿時，依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關。此模式亦為 BOT 模式，與第 1 款之差異在於規劃為政府或民間。二、監督與管理手段. 政治大. （一）收費費率標準與其調整時機及方式核定權. 立. 對於交通建設之營運費率或稱收費費率之訂定，獎參條例有別於鐵路. ‧ 國. 學. 法及大眾捷運法之規定「國營鐵路運價率之計算由交通部擬定」13，「大眾運輸系統運價率之計算由中央主管機關擬定」14，而獎參條例第 40 條開. ‧. 放由民間機構於投資申請時擬定收費費率標準與其調整時機及方式，經費. sit. y. Nat. 率委員會審議後由主管機關核定 15，採此方式乃為兼顧民間機構之營收及. io. er. 公共利益，蓋民間參與交通建設營運其專案之成本與收益之平衡，是決定參與與否最主要關鍵。. n. al. i n U. C. v. hengchi 獎參條例給予民間機構費率擬定之權利之同時主管機關保留核定權，以確保其費率擬定之合理性。. 11 12 13. 14. 15. 獎勵民間參與交通建設條例第 6 條第 1 項第 2 款。獎勵民間參與交通建設條例第 6 條第 1 項第 3 款。鐵路法第 26 條第 1 項：「國營鐵路運價率之計算公式，由交通部擬訂，報請行政院送請立法院審定之；變更時亦同。」大眾捷運法第 29 條第 1 項：「大眾捷運系統運價率之計算公式，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定；變更時亦同。」獎勵民間參與交通建設條例第 40 條：「本條例所獎勵交通建設之營運費率，民間機構得參照下列因素，於投資申請案財務計畫內，擬訂收費費率標準與其調整時機及方式：一、規劃、興建、營運及財務等成本支出。二、營運及附屬事業收入。三、許可年限。四、權利金之支付。五、物價水準。六、市場競爭。七、其他有關因素。前項民間機構擬訂之收費費率標準與其調整時機及方式，應依法報請主管機關核定後公告實施。主管機關為前項核定時，應經各該費率委員會審議。」. 9.

(18) （二）特許權不得轉讓特許權授予是經過嚴謹的申請與審核過程，由甄審委員會就申請人之興建或營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性…等，依公平公正之原則，擇優評審，並由最優申請人與主管機關進行議約後簽約，故獎參條例第 42 條規定「民間機構依本條例取得興建、營運交通建設之權利，不得轉讓、出租或為民事執行之標的」，目的在於確保主管機關對特許公司之資格能有效掌控。（三）停止興建或營運許可. 政治大獎參條例所訂定之監督管理手段，主要沿襲大眾捷運法第 38 條第 3 立. 項「大眾捷運系統營運機構，如有經營不善或其他有損公共利益之重大情. ‧ 國. 學. 事者，主管機關應命其限期改善，屆期仍未改善或改善無效者，停止其營. ‧. 運之一部或全部」，不同於大眾捷運法規定僅適用於營運期間，獎參條例第 43 條16規定擴及於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後，工程品管. y. Nat. sit. 重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主管機關得於民間機構逾期不. er. io. 改善或改善無效者，停止其興建或營運一部或全部。. al. n. v i n Ch 停止民間機構興建或營運一部或全部後，認定缺失確已改善，主管機 engchi U. 關應限期令其繼續興建或營運；或民間機關亦得向主管機關申請繼續興建或營運17。惟當停止營運期間，主管機關應採取適當措施，繼續維持運輸服務，不使中斷，必要時，並得予以強制接管營運，其接管營運辦法另訂於「民間參與交通建設接管營運辦法」。 16. 17. 獎勵民間參與交通建設條例第 43 條：「本條例所獎勵之民間機構，於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後，工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主管機關得為下列處理：一、限令定期改善。二、逾期不改善或改善無效者，停止其興建或營運一部或全部。三、受停止興建或營運處分六個月以上仍未改善者，廢止其興建或營運許可。前項之處理於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或交通安全之虞者，得令其停止興建或營運之一部或全部。依第一項、第二項停止其營運一部或全部或廢止其營運許可時，主管機關應採取適當措施，繼續維持運輸服務，不使中斷。必要時，並得予以強制接管營運，其接管營運辦法，由交通部另定之。」參閱獎勵民間參與交通建設條例施行細則第 29 條。. 10.

(19) （四）廢止興建或營運許可民間機構受停止興建或營運處分 6 個月以上仍未改善者，主管機關得廢止其興建或營運許可。獎參條例第 43 條所定「廢止」興建或營運許可，其係將興建或營運許可定性為行政處分，合法行政處分經廢止後，原則上自廢止時起或自廢止機關所指定較後之日起，失其效力。當廢止營運許可時，主管機關應採取適當措施，繼續維持運輸服務，. 治政大中之工程，主管機關得強制收買之。立. 不使中斷，必要時，得予強制接管營運；其必要且堪用之營運資產及興建 18. ‧ 國. 學. 貳、促參法之架構. ‧. 促參法於 89 年公布實施至今，除機關權責變更外並無任何實質條文. Nat. sit. y. 的修正，直到 104 年始有較大規模的促參法部分條文修正案通過並公布，. al. n. 容。. er. io. 本文先整理促參法之架構，於後文中說明本次修法中重要的修正條文內. Ch. en chi. i n U. v. g 促參法整體架構分為 6 章，第一章總則、第二章用地取得與開發、第三章融資及稅捐優惠、第四章申請與審核、第五章監督與管理、第六章附則。其編章節與獎參條列相同，條文制定亦多參考獎參條例，相較於獎參條例，促參法之立法特色19包括： 1. 通案立法方式：一體適用各種產業、部門及建設計劃，並保持條文. 18. 19. 獎勵民間參與交通建設條例第 44 條第 1 項：「本條例所獎勵之民間機構，經廢止興建或營運許可者，其因本條例規定取得之土地地上權及租約應予終止；其必要且堪用之營運資產及興建中之工程，主管機關得強制收買之。」參照財政部推動促參司民間參與公共建設資訊網站，網址： http://ppp.mof.gov.tw/PPP.Website/AboutMe/Info1.aspx。. 11.

(20) 的彈性，擴大政府承辦人員行政授權。 2. 民間最大的參與：採「促進」之意，不僅民間可參與之公共建設範圍廣泛、參與方式多樣化，另開放民間自行規劃申請參與公共建設，提供民間發掘商機、發揮創意之投資機會。 3. 政府最大的審慎：為求周延，政府規劃之民間參與公共建設計畫，皆應辦理可行性評估及先期規劃，以民間參與的角度，審慎評估民間投資之可行性；並就公共建設特性，結合商業誘因，研擬先期計劃書。一、適用範圍. 立. 政治大. 促參法之目的為「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民. ‧ 國. 學. 間參與公共建設20」，依據促參法第 3 條：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一、交通建設及共同管道。二、環境. ‧. 污染防治設施。三、污水下水道、自來水及水利設施。四、衛生醫療設施。. y. Nat. sit. 五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩設施。八、電業. er. io. 設施及公用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、工. n. al 業、商業及科技設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。十四、政府 iv n U 廳舍設施。」。是以，民間參與公共建設之適用範圍除交通建設外，擴及 engchi. Ch. 到其他建設共 14 項。促參法規定民間機構參與公共建設之方式21共有 7 種，如下述，故民間參與之方式得依不同公共建設之個案需求、特性來規劃之。 1. 民間機構投資新建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府（Build-Operate-Transfer，簡稱 BOT）。. 20. 21. 促進民間參與公共建設法第 1 條：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」促進民間參與公共建設法第 8 條. 12.

(21) 2. 民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Build-Transfer-Operate，簡稱無償 BTO）。 3. 民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Build-Transfer-Operate，簡稱有償 BTO）。 4. 民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（ Rehabilitate-Operate-Transfer ，簡稱. 政治大民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權立 ROT）。. 5.. 歸還政府（Operate-Transfer，簡稱 OT）。. ‧ 國. 學. 6. 配合國家政策，由民間機構自行備具私有土地投資新建，擁有所有. ‧. 權，並自為營運或委託第三人營運（Build-Own-Operate，簡稱. y. Nat. BOO）。. n. al. er. io 二、階段性規制. sit. 7. 其他經主管機關核定之方式。. Ch. engchi. i n U. v. 依促參法之相關規定，促參案件之辦理過程，大致可以分為三個階段：準備階段、徵求民間參與階段、履約管理階段。（一）準備階段政府為求最大的審慎，依據促參法第 42 條22可知，於政府公告徵求民間參與前，主辦機關應辦理可行性評估及先期規劃，主辦機關並應將興建、規劃內容及申請人資格條件等公告周知。 22. 促進民間參與公共建設法第 42 條：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」. 13.

(22) 故於促參法施行細則第 39 條規定「主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，應辦理可行性評估及先期規劃」，其中可行性評估，應依公共建設特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建設之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及環境影響等方面，審慎評估民間投資之可行性。先期規劃，應撰擬先期計畫書，並依公共建設特性及民間參與方式，就擬由民間參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析；必要時，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容許民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目、完成程度及時程。此外，依促參法施行細則第 40 條規定，主辦機關辦理公告徵求民間. 政治大. 參與時，得視公共建設計畫之性質，備具民間投資資訊，供民間投資人索. 立. 閱，或辦理說明會，並參酌民間投資人建議事項，訂定公告及招商文件內. ‧ 國. 學. 容。公告內容應載明包括(1)公共建設計畫之性質、基本規範、許可年限及範圍；(2)申請人之資格條件；(3)申請案件之甄審項目及甄審標準；(4)有. ‧. 無協商事項；(5)公告日、申請文件遞送截止日、申請程序及保證金；(6). Nat. sit. y. 容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限；(7)主辦機關依本法. er. io. 第五條23規定授權或委託事項。招商文件內容除包括公告內容外，還包括. n. a (1)投資計畫書主要內容及格式；(2)申請案件之評定方式及評審時程；(3) v. i l C n hengchi U 政府承諾及配合事項；(4)協商項目及程序；(5)議約及簽約期限；(6)投資契約草案。公告內容涉及及重大權益事宜者，如得變更，應敘明之，並附記其變更程序。綜上，促參法於準備階段所著重在於以「政府最大的審慎」，周延評. 估民間參與之可行性，本文彙整其特色如下：. 23. 促進民間參與公共建設法第 5 條第 2、3、4 項：「本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關 (構) 執行之。主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。」. 14.

(23) 1. 主辦機關應以民間參與之角度辦理可行性評估：有別於政府編列預算發包之工程，可行性評估中有關工程效益之評估，是以「經濟效益」為評估準則，經濟效益評估之效益項估算除財務收入外，尚包含如用路人運輸效益（如旅行時間、成本節省）、環境改善效益（如噪音、空污、肇事改善）等；而民間參與公共建設案，可行性評估是以具「財務效益」為評估準則，僅財務收入，不含運輸效益、環境改善效益等，尚須考量包括匯率風險、利率風險、其他風險、資金籌措及償債能力、投資報酬率等。. 政治大案執行時過程中應考量之事項，並研擬政府對該建設之承諾與配合立. 2. 主辦機關應辦理先期規劃：經由先期規劃以了解民間參與公共建設. 事項及容許民間投資附屬事業之範圍，據以具體化為主辦機關徵求. ‧ 國. 學. 民間參與實之公告內容、招商文件內容，即一般所謂之申請須知及. ‧. 契約草案，目的在確定主辦機關辦理民間參與公共建設之具體方式. y. Nat. 與內容。. er. io. sit. 3. 主辦機關得公開投資資訊或辦理說明會：目的在使主辦機關有機會獲知民間投資人參與該公共建設計畫之意願、民間投資人所注重之. al. n. v i n Ch 重大事項、該計畫推動上應突破之相關限制、應注意事項，以及民 engchi U. 間投資人之建議，政府與民間投資人藉此表達意見後，裨益草擬之一可行性高且完善之招商文件。 4. 載明協商項目及程序：重大公共建設案時常伴隨複雜興建技術及營運模式，故如有部分事項或條件尚待細部規劃者，或性質上宜公私雙方協商者，主辦機關應於申請須知中明確指出協商之程序及範圍。（二）徵求民間參與階段在主辦機關公告徵求民間參與後，隨而，民間投資人據此提出申請， 15.

(24) 主辦機關依法進行甄審程序，故亦稱為「公告及甄審程序」。 1. 公告程序：乃主辦機關辦理公告徵求民間參與後，自公告日至申請文件遞送截止日期間，民間申請人得就公告內容提出疑義，由主辦機關澄清釋疑。依據促參法施行細節第 40-1 條規定，主辦機關於招商公告後，變更或補充招商文件者，應於截止收件前辦理變更或補充公告，並延長截止收件期限。 2. 甄審程序：乃民間申請人依據主辦機關之公告內容要求，備妥相關文件，向主辦機關提出申請（促參法第 43 條），主辦機關設甄審. 政治大. 委員會，就申請人提出之資料，依公平、公正原則，擇優評定最優. 立. 之案件申請人（促參法第 44 條）。由主辦機關與該最優申請人進. ‧ 國. 學. 行議約（促參法施行細則第 41-1 條），雙方合意後，主辦機關與該民間機構完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運（促參法第. ‧. 45 條）。. y. Nat. er. io. sit. （三）履約管理監督階段. n. 投資契約簽訂完成後，則進入履約階段，主辦機關依法、依約進行監 a v. i l C n 督與管理，促參法第五章監督及管理第 h e n g c49h條至第 i U 54 條。三、監督與管理手段（一）收費費率標準與其調整時機及方式核定權. 依促參法第 49 條第 1 項、第 2 項意旨，民間參與之公共建設如屬公用事業，民間機構應於投資申請案財務計畫內擬定營運費率標準、調整時機及方式，且應於主辦機關與民間機構簽訂投資契約前，經各該公用事業主管機關依法核定後，由主辦機關納入契約並公告。同法第 49 條第 3 項規定契約履行期間，於公共建設開始營運後，如有修正必要修正經核定之. 16.

(25) 營運費率標準、調整時機及方式，亦應經各該公用事業主管機關依法核定後，由主辦機關修正投資契約相關規定並公告之。民間機構於營運階段所收取之營運費或服務費，在主辦機關無提供補貼或給付建設經費下，營運費的收取是 BOT 案回收投資成本的主要收入來源，為民間參與公共建設案財務計畫之關鍵要項，也是甄審階段重要的評選項目之一，故民間機構須於投資申請時財務計畫中擬定營運費率標準、調整時機及方式。因公共事業具公益性質，非純屬營利性質，其收費費率為社會大眾所關注，不宜收費過高而超出合理範圍，也不宜費率調整頻率過於頻繁，另一方面，鑒於一些公用事業性質具有獨佔地位，為防止特許. 政治大. 公司濫用獨占地位取得超額利潤，所以，投資契約簽訂前，必須由主管機. 立. 關核定，營運後如有修正必要，亦須經主管機關核定，由主辦機關修正投. ‧ 國. 學. 資契約並公告社會大眾周知。. ‧. 主管機關核定該營運費率標準後，特許公司則有權依該標準對消費者. y. Nat. 收取服務費和使用費，為保障特許公司有穩定之營運收入，促參法第 50. io. sit. 條規定，政府非依法律不得要求提供減價優惠；其依法優惠部分，除投資. n. al. er. 契約另有約定者外，應由各該法律之主管機關編列預算補貼之。. Ch. engchi （二）特許權、營運資產不得轉讓. i n U. v. 特許權授予是經過嚴謹的申請與審核過程，由甄審委員會就申請人之興建或營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性…等，依公平公正之原則，擇優評審，並由最優申請人與主管機關進行議約後簽約，故促參法第 51 條第 1 項規定，民間機構依投資契約所取得之「權利」，除為促參法第 52 條規定之改善計畫或第 53 條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的，目的在於確保主管機關對特許公司之資格能有效掌控。除此之外，促參法第 51 條第 2 項規定，民間機構因興建、營運所取 17.

(26) 得之「營運資產、設備」，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔，因為除 BOO 模式外，BTO、ROT、OT 模式中政府擁有該公共建設之所有權，BOT 模式中民間機構於營運期屆滿後移轉該建設之所有權予政府。此項目的在於確保主辦機關所有權的完整。（三）要求定期改善民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，依促參法第 52 條第 1 項第 1 款，主辦機關依投資契約得以書面通知民間機構，要求定期改善。. 治政大因民間機構屆期不改善或改善無效者，恐面臨中止其興建或營運、強立制接管，最嚴重甚至終止投資契約之效果，鑒於民間參與 BOT 公共建設， ‧ 國. 學. 包含興建與營運，若是施工進度落後、工程品質違失、經營方式不佳者，. ‧. 最後均會反映到財務獲利上，民間機構在核定營運費率標準下，必須自行承擔其獲利損失，故當民間機構發生施工進度落後或工程品質違失時，主. y. Nat. sit. 辦機關宜優先採取較為緩和之方式要求民間機構進行改善，並非所有違失，. er. io. 主辦機關均依此條要求定期改善。. al. n. v i n Ch 條之要件限縮在於有施工進度「嚴重」落後、工程品質 engchi U. 促參法第 52. 「重大」違失、經營不善或其他「重大」情事發生者，依據促參法施行細則第 48 條： 1. 施工進度嚴重落後：指未於投資契約所定之期限內完成工程，或建設進行中，依客觀事實顯無法於投資契約所訂期限內完成工程者。 2. 工程品質重大違失：指工程違反法令或違反投資契約之工程品質規定，或經主辦機關與民間機構雙方同意之獨立認證機構認定有損害公共品質之情形，且情節重大者。. 3. 經營不善：指民間機構營運期間，於公共安全、服務品質或相關管. 18.

(27) 理事項上違反法令或投資契約者。另，主辦機關要求定期改善之內容應具體明確，改善期限、標準應合理，依促參法施行細則第 49 條，主辦機關應依所發生缺失對公共安全之影響程度及民間機構之改善能力，訂定改善期限，並應以書面載明下列事項，通知民間機構：(1)缺失之具體事實。(2)改善缺失之期限。(3)改善後應達到之標準。(4)屆期未完成改善之處理。（四）中止興建或營運許可. 政治大. 1. 中止興建或營運之程序. 立. 依促參法第 52 條第 1 項第 2 款，主辦機關要求民間機構定期改善後，. ‧ 國. 學. 屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。關於中止興建或營運之程序，依促參法施行細則第 54 條，主辦機關應以書面載明下列. ‧. 事項，通知民間機構：(1)屆期不改善或改善無效之具體事實。(2)中止興建. sit. y. Nat. 或營運之日期。(3)中止興建之工程範圍或中止營運之業務範圍。(4)中止興. er. io. 建或營運後，應繼續改善之項目、標準及期限。(5)屆期未完成改善之處理。主辦機關中止民間機構興建或營運之目的，在於給予民間機構第二次改善 a. n. iv l C n 24 。的機會，中止興建之工程範圍或中止營運之範圍，應符合比例原則 hengchi U. 依促參法施行細則第 55 條，主辦機關中止民間機構興建或營運一部或全部後，經主辦機關認定缺失確已改善者，應以書面限期令民間機構繼續興建或營運；或民間機構亦得向主辦機關申請繼續興建或營運。促參法引入「中止」興建或營運規定，與大眾捷運法、獎參條例所採「停止」興建或營運不同，究其目的，應係引用民事契約法中「中止」之法律概念。. 24. 楊淑娟，公私協力關係中政府監督管理之研究—以 BOT 之興建、營運為中心，國立臺北大學法律專業研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 95。. 19.

(28) 2. 中止之法律效果從促參法施行細則第 54 條、第 55 條所定「中止」之應載內容，及民間機構於缺失改善後得向主辦申請繼續繼續興建或營運觀之，此項中止之通知及繼續興建營運之申請，應屬具法律效果之意思表示，故中止在性質上宜認定為權利義務之中斷。承上，「中止興建或營運許可」是指民間機構暫時中斷興建營運合約之履行，但該合約之效力仍然存續，並未消滅，但民間機構與政府機關於中止期間之權利義務為何？民間機構於中止期間有無營收之收取權？. 治政大有論者以為，蓋中止興建或營運一部或全部時，民間機構應繼續改善立其缺失，亦須相當之財務支援，故自應保有其營收之權利。 25. ‧ 國. 學. 3. 中止期間之暫時接管. ‧. 當民間機構遭受中止興建或營運一部或全部時，為避免興建完工遙遙. y. Nat. sit. 無期，或營運中斷，訂有融資機構或保證人暫時接管的機制。依促參法第. a. er. io. 52 條第 1 項第 2 款意旨，中止興建或營運時，主辦機關應通知融資機構、. n. iv 保證人及政府有關機關，並將之交由融資機構、保證人或其指定之其他機 l. n U engchi 構暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。. Ch. 由融資機構或保證人暫時接管的理由，係一般 BOT 計畫資金大部分透過專案融資，融資機構事前必然對財務計畫可行性及健全性進行評估，當計畫受中止興建或營運時，讓融資機構有機會與權利介入補救，使其順利完成不中斷，可避免融資機構鉅額損失，有助於計畫可融資性26。惟暫時接管的目的在於維持營運服務不中斷，並不在於掠取投資公司. 25. 26. 馬惠美，從促進民間參與公共建設法論公權力之監督管理與 BOT 契約之執行—以高速鐵路及捷運建設為中心，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，2002 年 7 月，頁 76。王文宇，論 BOT 特許合約的幾個基本問題，全國律師月刊，1998 年 1 月號，頁 62~63。. 20.

(29) 之權益，促參法施行細則第 52 條意旨，當民間機構其缺失確已改善者，主辦機關應通知融資機構、保證人或其指定之其他機構終止接管。（五）停止興建或營運許可 1. 停止興建或營運之程序公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於一般情況，主辦機關應依促參法第 52 條要求民間機構定期改善，當屆期不改善或改善無效時，中止興建或營運。. 政治大或造成緊急危難之虞者，主辦機關應即通知中央目的事業主管機關，主管立. 另一方面，依促參法第 53 條，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益. 機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部。. ‧ 國. 學. 停止興建或營運之處置係沿襲大眾捷運法、獎參條例而來，然促參法. ‧. 規定要件與上開兩法不同，促參法該規定僅得適用於情況緊急或緊急危難. 2. 停止之法律效果. n. al. 從促參法施行細則第. er. io. sit. y. Nat. 時。. v i n C 條所定「停止」之應載內容，停止事由排除 57 h engchi U. 後，且經主辦機關認定缺失確已改善者，主辦機關應報請應報請中央目的事業主管機關同意後，限期令民間機構繼續興建或營運。故「停止」為民間機構暫時中斷特許興建營運權，但興建營運合約效力仍然存續，並未消滅。停止興建或營運之性質為公法上之行政處分，民間機構依法於收受行政處分後應循行政程序救濟。民間機構因促參法所取得之興建營運特許權既遭停止，則該民間機構無營運之收取權。此時如有營運接管人者，應由接管人負責收取。. 21.

(30) 3. 停止期間維持營運之處置當受停止興建或營運處分時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。蓋終止契約乃至事業經營權移轉對於該公共建設之經營衝擊極大，財產點交及人事交接接非易事，因此強制接管營運之處分要做到完善並不容易，以行政行為應依比例原則進行之要求，主辦機關應盡量採取較緩和之適當措施改善此興建或營運缺失之緊急狀況27。. 治政大得逾越變更原特許權之效果。執行細節，則應依個案情境，而有不同之適立當處置措施。. 惟促參法第 53 條採概括之規定「採取適當措施」，該規定之措施不. ‧ 國. 學. （六）終止投資契約. ‧ sit. y. Nat. 1. 終止投資契約程序. er. io. 依促參法第 52 條意旨，民間機構經主辦機關要求定期改善，屆期不. n. 改善或改善無效而中止興建或營運一部或全部，持續相當期間仍未改善者， a v. i l C n 或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改 hengchi U 善者，主辦機關得終止投資契約。. 程序上，主辦機關終止投資契約時應以書面為之，依促參法施行細則第 56 條，載明下列事項，通知民間機構：(1)未改善缺失之具體事實。(2) 終止投資契約之表示及終止之日期。(3)終止地上權及租賃契約之表示。(4) 主辦機關依本法第 53 條第 2 項規定擬採取之適當措施或強制接管營運有關事項。. 27. 楊淑娟，公私協力關係中政府監督管理之研究—以 BOT 之興建、營運為中心，國立臺北大學法律專業研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 106。. 22.

(31) 2. 終止投資契約效力終止投資契約是民事契約法之概念，與廢止興建或營運許可之行政處分不同，按國內對於一般工程契約，學說認為工程契約具有「繼續性契約」性質，為了避免法律關係過於複雜，其終止效力只向未來發生效力，換言之，契約終止前已經發生的契約關係還是有效，如承攬人已完成之工作對定作人仍有利用價值，甚至是定作人計畫續作，定作人有給付一定報酬之義務。投資契約終止後，主辦機關必須評估該專案計畫繼續施行之可行性，. 政治大. 如認為繼續進行之效益過低或成本過高，決定放棄該專案計畫，則民間機. 立. 構負有回復土地原狀之義務；如認為該專案計畫對於繼續進行之必要性，. ‧ 國. 學. 公共建設之資產則依契約之約定，有償或無償移轉予主辦機關28。. ‧. （七）強制接管營運. Nat. io. sit. y. 1. 強制接管之時機. n. a. er. 依促參法第 52 條、第 53 條之規定，民間機構於營運期間，如有經營. v. l 不善或其他重大情事發生，經主辦機關要求定期改善後，因屆期不改善或 ni. Ch. i U. e. ngch 改善無效，中止其營運一部或全部者，或於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之餘，經主管機關停止營運一部或全部者，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運。強制接管營運的機制是為改善民間機構之經營不善，而以整頓民間機構內部經營方式時並維持提供公共服務，預期在缺失改善後，由原民間機構繼續營運。因此有論者認為，強制接管營運之時點應在投資契約終止之. 28. 崔君瑋，我國公共建設 BOT 計畫主辦機關之法律地位—以烏日垃圾焚化廠之興建營運為例，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2002 年 7 月，頁 169。. 23.

(32) 前始有可能發動，否則，投資契約一經終止，民間機構之經營權自動視同被廢止，自不可能於缺失改善後再繼續營運該公共建設，實非強制接管營運機制之目的。至於投資契約經終止後，主辦機關與民間機構之關係即是用強制收買機制，進入特許期間屆滿前之移轉階段，並另外透過甄選程序引入第三者繼續營運該公共建設，或由政府直接以公營方式繼續營運，已超出強制接管機制所欲處理之情形29。 2. 強制接管之程序依交通部頒「民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施接管營運辦法」. 政治大. 第 2 條，主辦機關為執行強制接管營運，得自任為接管人，或委任其所屬. 立. 機關（構）或委託其他機關（構）、團體為接管人。當接管人為其他機關. ‧ 國. 學. 時，主辦機關與接管人之權利義務，由雙方另訂契約約定之。民間機構於受主辦機關之接管處分後，對接管人執行職務所為之處置，應予無條件配. ‧. 合。. y. Nat. sit. 該辦法第 11 條規定，主辦機關於有下列情形之一者，得終止強制接. er. io. 管營運：(1)強制接管營運事由已消滅者。(2)有事實足認無法達成接管之目. n. al 的者。(3)經主辦機關認定已無強制接管營運之必要者。 iv Ch. （八）營運績效評估. n U engchi. 當民間機構於營運期限屆滿後依投資契約移轉予主辦機關。依促參法第 51-1 條規定，主辦機關每年至少辦理一次營運績效評定，經主辦機關評定為營運績效良好之民間機構，主辦機關得於營運期限屆滿前與該民間機構優先定約，委託其繼續營運。營運績效評估辦法應於契約中明定之。促參法施行細則第 62 條規定營運評估辦法，應載明下列事項：(1)營. 29. 崔君瑋，我國公共建設 BOT 計畫主辦機關之法律地位—以烏日垃圾焚化廠之興建營運為例，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2002 年 7 月，頁 144-145。. 24.

(33) 運績效評估方法及項目。(2)營運績效評估程序及標準。(3)其他績效評估事項。四、政府促進事項公共建設之興建常涉及土地之徵收或使用權之取得，此項工作非賴政府以公權力不能竟其功，另採行 BOT 方式進行的公共建設係由投資者自籌資金興辦工程，故促參法中政府之促進事項主要為「用地取得及開發」及「融資及租稅優惠」。. 政治大. （一）用地取得及開發. 立. 1. 公有土地取得—撥用. ‧ 國. 學. 公共建設土地取得的主要法源依據，係依土地法第 26 條之規定：「各. ‧. 級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。」。依據促參法第 15 條規定，公共建設所需用地為公用土. y. Nat. io. sit. 地者，主辦機關得辦理撥用，採以訂定期限出租、設定地上權、信託或以. n. a. er. 使用土地之權利金或以租金出資方式提供民間機構使用，其出租與設定地. v. l 上權之租金，得予優惠。內政部會同財政部訂有「促進民間參與公共建設 ni. Ch. i U. e. ngch 公有土地出租及設定地上權租金優惠辦法」，於興建期間，按該土地依法應繳納之地價稅及其他費用計收租金。於營運期間，按國有出租基地租金 30. 計收標準六折計收。 2. 私有土地之取得（1）協議價購. 30. 國有出租基地租金率調整方案，行政院 93 年 12 月 2 日院臺財字第 0930055403 號函。國有出租基地，自民國 82 年 7 月 1 日起，一律依照土地申報地價年息百分之五計收租金。房屋年租金 = 土地年租金 + 房屋年租金；土地年租金 = 申報地價 × 使用面積 × 5%；房屋年租金 = 房屋課稅現值 × 10% × (出租面積⁄課稅面積). 25.

(34) 為尊重私有財產權益，非有必要應盡量避免徵收，應優先採其他得較溫和之方法，例如經由私法買賣取得，或以物之負擔，或行政契約、聯合開發、設定地上權、捐贈等，其中以民法協議價購方式取得土地之所有權，係基於雙方自由意願協商取得土地，最能符合憲法保障人民財產之立法意旨，故促參法第 16 條規定：「公共建設所需用地為私有土地者，由主辦機關或民間機構與所有權人協議以市場正常交易價格價購。價購不成，且該土地係為舉辦政府規劃之重大公共建設所必需者，得由主辦機關依法辦理徵收。」。. 政治大. （2）一般徵收、區段徵收. 立. 公共建設所需用地為私有土地者，原則上應由主辦機關或民間機. ‧ 國. 學. 構與所有權人協議以一般買賣價格價購。如價購不成，促參法得允由主辦機關依法辦理徵收，其徵收方式包含一般徵收31及區段徵收32。. ‧. 為規範土地徵收作業，確保土地合理利用，並保障私人財產，增. y. Nat. sit. 進公共利益，訂有土地徵收條例專法，依該條例，土地徵收應由需用. er. io. 土地人擬具土地徵收計畫書向內政部提出申請，經內政部審議核准後. n. al 交由土地所在地之直轄市、市(縣)政府辦理公告、通知及發放補償費 iv. n U engchi 等作業，俟依法補償完竣，始能取得其需用之土地。. Ch. 故促參法第 16 條第 3 項規定「主辦機關得於徵收計畫中載明辦理聯合開發、委託開發、合作經營、出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資方式，提供民間機構開發、興建、營運。」 31. 32. 所謂一般徵收，依據土地法第 208 條「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定，徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限。」，一般徵收之徵收範圍以其事業所必需者為限。所謂區段徵收，依據土地法第 212 條「區段徵收，謂於一定區域內之土地，應重新分宗整理，而為全區土地之徵收。」，依據內政部地政司業務介紹，區段徵收是政府基於都市開發建設、舊都市更新、農村社區更新或其他開發目的需要，對於一定區域內之土地全部予以徵收，並重新加以規劃整理後，由政府取得開發目的所需土地及公共設施用地，其餘可供建築土地，部分供作原土地所有權人領回抵價地之用，部分讓售或撥供需地機關使用，剩餘土地，則辦理公開標售、標租或設定地上權，以處分土地之收入償還開發總費用。. 26.

(35) 3. 都市計畫變更、非都市土地使用變更依都市計畫第 52 條規定：「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。」，當土地徵收目的與都市計畫之使用分區不符時，徵收機關必須先辦理土地使用分區變更，始得依法辦理徵收。由於土地使用分區變更期長，為避免影響土地徵收程序延宕，促參法第 14 條規定：「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主辦機關應協調都市計畫主管機關依都市計畫法第二十七條規定辦理迅行變更」。. 政治大. 於非都市計畫土地亦同，涉及非都市土地使用變更者，主辦機關應協. 立. 調區域計畫主管機關依區域計畫法第 13 條規定辦理變更。. ‧ 國. 學. （二）融資及租稅優惠. ‧. 1. 專案融資. y. Nat. io. sit. 重大公共建設投資金額龐大，採行 BOT 模式由民間機構自行籌資興. n. a. er. 建，專案融資是最主要的籌資方式之一，所謂專案融資（Project Financing）. v. l 係指發起人以投資專案計畫的開發為目的，向資金供應者申請融資開發專 ni. Ch. i U. e. ngch 案計畫所需之資金。專案計畫必須是在財務上可以自足的經濟體，亦即整個專案計畫在正式完工營運後，專案的產出物可以對外進行交易，並獲得. 一定流量的現金收入。而該現金收入的數額要能分攤營運專案設施運作的基本開銷，使專案計畫在生命週期內永續經營，同時還必須有足夠盈餘可以償還為興建專案計畫的借貸債務，並提供參與投資者預期的利潤 33。貸款人對於專案的所有人（股東）無追索權或僅有有限的追索權，貸款人所重視的並非專案所有人的財務能力或實物資產的價值，而是專案完成後預期可得之收入。故在專案融資計畫中，專案自償能力及政府之承諾對於投 33. 曾士哲，論專案融資模式於公私部門合作開發公共工程的應用—兼論我國促進民間參與公共建設之相關規定，私立東海大學法律學系碩士班甲組論文，2000 年 7 月，頁 11。. 27.

(36) 資者而言，為是否能順利從銀行團借得貸款之關鍵。（1）補貼利息或按營運績效補貼促參法第 29 條，公共建設經甄審委員會評定其投資依本法其他獎勵仍未具完全自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼其所需貸款利息或按營運績效給予補貼。補貼所需經費，主辦機關循預算程序辦理。（2）中長期優惠貸款. 政治大. 主辦機關視公共建設資金融通之必要，得洽請金融機構或特種基. 立. 金提供民間機構中長期貸款。. ‧ 國. 學. （3）放寬授信額度. ‧. 金融機構對民間機構提供用於重大交通建設之貸款，係配合政府. y. sit. n. al. er. io. 限制。. Nat. 政策，並報經財政部核准者，其授信額度不受銀行法第 33 之 3 條34之. 2. 租稅減免及優惠. Ch. engchi. i n U. v. 私人機構公共建設興建初期所需資金龐大，且短期內未能回收，因此適時給予租稅減免或優惠有其必要。於促參法中，訂有相關規定，在一定條件下可免納營利事業所得稅（促參法第 36 條）；對於進口相關機具、設備等，可免徵進口關稅或分期繳納（促參法第 38 條）；民間機構直接使用之不動產地價稅、房屋稅及取得時應課徵之契稅，得適當減免（促參法第 39 條）；法定項目之投資，亦可適用投資抵減之規定（促參法第 40 條）。 34. 銀行法第 33-3 條「主管機關對於銀行就同一人、同一關係人或同一關係企業之授信或其他交易得予限制，其限額、其他交易之範圍及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」. 28.

(37) 參、促參法修正條文促參法於 89 年 2 月 9 日公布實施後，於 90 年 10 月 31 日修正第 3 條條文施行。後因政府組織改造，行政院於 101 年公告第 31 條35及第 35 條36 所列屬「財政部」之權責事項，自 93 年 7 月 1 日起變更為「行政院金融監督管理委員會」管轄，及自 101 年 7 月 1 日起改由「金融監督管理委員會」管轄；且行政院亦於 101 年公告第 5 條第 1 項37所列屬「行政院公共行政委員會」之權責事項，自 102 年 1 月 1 日起改由「財政部」管轄。. 治政大條文之修正。於 104 年始有較大規模之促參法部分條文修正案通過並公布，立本次修正案中，係由立法委員分別據擬「促進民間參與公共建設法部分條促參法自 90 年修正迄今，除前述機關權責事項變更外並無任何實質. ‧ 國. 學. 文修正草案」計 2 案，交由「財政委員會審查」後決定，故茲將促參法修正條文，及提案條文但審查決議不予增訂之重要條文，分述如下：. ‧ sit. y. Nat. 一、促參法增修條文. a. er. io. 直到 104 年 12 月 30 日華總一義字第 10400152841 號總統令修正公布. n. iv 第 3～6、8、9、11、13～16、18、29～31、35～41、46、51、52～54 條 l. n U e n g c h i 27 條條文，才有較大規模條文；增訂第 6-1、48-1、51-1 條條文；刪除第. Ch. 之修正。新舊條文對照詳「附錄一. 促進民間參與公共建設法部分條文修. 正草案條文對照表（摘錄）」。其修正提案之原因係為因應政府財政緊縮、時空環境變遷及健全民間參與公共建設投資環境；鑒於實施多年的民間參與公共建設計畫案件，產 35. 36. 37. 促進民間參與公共建設法第 31 條「金融機構對民間機構提供用於重大交通建設之授信，係配合政府政策，並報經金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）核准者，其授信額度不受銀行法第三十三條之三、第三十八條及第七十二條之二之限制。」促進民間參與公共建設法第 35 條「民間機構在公共建設興建、營運期間，因天然災變而受重大損害時，主辦機關應會商金管會及有關主管機關協調金融機構或特種基金，提供重大天然災害復舊貸款。」促進民間參與公共建設法第 5 條第 1 項「本法所稱主管機關，為財政部。」. 29.

(38) 生圖利財團、規避環評、監督履約機制不透明、忽略公眾意見等缺失，已背離立法宗旨，有損公共利益等38。其修正要點如下： 1. 外國人持股限制：鑒於部分促參項目，電業、水利與交通等項目，可能涉及國家安全、能源自主等，爰修訂第 4 條第 3 項，應依法限制外國人持股投資比例。 2. 案件由促參專業人員辦理：增列第 6 條第 2 項：「主辦機關辦理促進民間參與公共建設案件宜由促進民間參與公共建設專業人員為之。」，並增列第 3 項「前項促進民間參與公共建設專業人員之資. 政治大. 格、考試、訓練、發證、管理及獎勵辦法，由主管機關會商相關機. 立. 關定之。」. ‧ 國. 學. 3. 可行性評估資訊透明化：因公共建設攸關全民利益與國家發展，為維護公益性，於可行性評估階段，即納入當地居民與民間團體共同. ‧. 參與，以讓資訊透明化，增訂第 6 條之 1，「可行性評估應納入計. sit. y. Nat. 畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，並於該公共建設. er. io. 所在鄉鎮邀集專家學者、地方居民與民間團體舉行公聽會，對於專. n. a 家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見，主辦機關如不採 v i l C n hengchi U 納，應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。」. 4. 建造名詞定義：按民間參與公共建設從事公共工程建造行為，需依建築法令辦理，爰依建築法第 9 條建造之定義修正文字，以資明確。原促參法相關條文之「擴建、整建」係屬建築法第 9 條之「增建、改建及修建」。 5. 酌予增列契約應記載事項：於第 11 條之契約應記載事項中，增列土地租金、營運品質管理、契約變更、終止等事項。 38. 參酌 104 年 12 月 7 日立法院第 8 屆第 8 會期第 13 次會議議案關係文書「院總第 1581 號委員提案第 18025、18060 號之 1」，本院委員林淑芬等 18 人、委員潘維剛等 16 人分別擬具「促進民間參與公共建設法部分條文修正草案」審查報告，「提案要旨說明」，立法院公報第 104 卷第 96 期院會紀錄。. 30.