第二章 民間參與公共建設與 BOT 架構
第二節 國外辦理民間參與公共建設之模式
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服務。我國促參法基於財務自償原則，對於非自償之部分，可由政 府補貼貸款利息或核准民間機構經營商業性附屬事業，但引發社會 對促參案件民間機構獲取超額利潤之疑慮，為降低社會疑慮並與國 際接軌，爰提案政府得購買民間機構公共建設所提供公共服務全部 或一部，惟此條文僅提案未增列。
第二節 國外辦理民間參與公共建設之模式
壹、聯合國國際貿易法委員會之法律指南與示範立法條文
聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law）於 1966 年設立，被視為聯合國系統在國際貿易法領域的核心 法律機構，主要業務是協調各種國際商業規則並使之現代化。
1996 年，委員會以關於建設-營運-移轉（BOT）項目的一份說明為基 礎39，於 2000 年 6 月 12 日至 7 月 7 日於紐約舉行的第 33 屆會議上，通過 了「民間參與公共建設法律指南40」（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects41），目的在於協助建立一個有利於民間參與公共建 設的立法框架，一方面需要促進和鼓勵民間參與公共建設，另一方面又要 顧及該國的各種公共利益。
委員會在 2001 年責成一個工作小組根據「法律指南」所載建議擬定 示範立法條文，於 2003 年 6 月 30 日至 7 月 11 日在維也納舉行的第 36 屆
39 “Build-operate-transfer projects: note by the Secretariat” (A/CN.9/424) (Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law 1996 (hereinafter referred to as the “UNCITRAL Yearbook”) (United Nations publication, Sales No. E.98.V.7, vol. XXVII), part two, chap. V).
40 聯合國使用之中譯名稱為「私人融資基礎設施項目法律指南」，然本論文為配合國內立法及學 者通用之用語，乃參考促參法之用語改稱為「民間參與公共建設法律指南」。
41 United Nations Commission on International Trade Law, Legislative Guide on Privately Financed Intrastructure Projects, A/CN.9/SER.B/4, United Nations Publication Sales No. E.01.V.4, ISBN 92-1-133632-5, 2001.
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會議上審定通過「民間參與公共建設示範立法條文42」（Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects43），並請秘書處將其 分發給各國政府、有關國際政府間組織和非政府組織、私營部門實體和學 術機構。
一、民間參與公共建設法律指南
法律指南中包含「立法建議彙編（Consolidated legislative recommend- ations）」，該建議彙編後並附有說明，針對有關主題領域出現的財政、管 理、法律、政策及其他問題進行分析性介紹，並提供了背景資料以助於對 立法建議的理解。該立法建議原則分為六大項，本文茲將與 BOT 契約履 約監督與促進相關議題摘要如下，有關建議彙編之英文建議摘錄於附錄 二：
（一）一般性立法和法制框架
1. 立法和法制框架：
建議 1. 關於實施民間參與公共建設之立法與法制框架，應確保其 透明度、公平性和長期可持續性。應消除對民間機構參與公共建設 興建和營運的不合理限制。
2. 授予特許權的權力範圍：
建議 3. 民間參與公共建設的特許權範圍，包括公共設施含系統的 新建與營運，及現有公共設施含系統的維護、現代化、擴建與營運。
42 聯合國使用之中譯名稱為「私人融資基礎設施項目示範立法條文」，然本論文為配合國內立法 及學者通用之用語，乃參考促參法之用語改稱為「民間參與公共建設示範立法條文」。
43 United Nations Commission on International Trade Law, Model Legislative Provisions on Privately Financed Intrastructure Projects, United Nations Publication Sales No. E.04.V.11, ISBN
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3. 行政協調：
建議 6. 應建立行政協調機制，負責與應核發民間機構所需之批准 書、執照、許可證或授權書等之政府主管機關進行協調。
4. 民間參與公共建設主管機關：
建議 8. 管理權限應交給具有充分自主權能的主管機關，以確保其 決定未受民間機構所施之政治干預或不當壓力。
建議 9. 應公布管理程序規則。應說明管理決策所依據的理由，並 應透過出版物或其他方式使有關當事人可以查閱。
建議 10. 使特許公司可要求透過獨立、公正的機構對於管理決策進 行審查，包括法院審查。法律應建立透明化程序規定此類審查可依 據的理由。
（二）計畫風險和政府協助
1. 政府協助：
建議 13. 法律應明確指明那些主管機關對於民間參與公共建設計 畫可提供財務與經濟協助，及該主管機關被授權提供的協助類型。
（三）特許公司的選定
法律應規定對於特許公司的選擇須透過透明及有效的競標程序，適用 於民間參與公共建設之特殊需要。建議內容含括投標人資格審查（預選）、
徵求投標書程序、不經競標程序授予特許權44、保密條款、授予通知、甄
44 指法律應規定在哪些特殊情況下可授權訂約機關不經競爭程序而授予特許權。
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審評選紀錄、司法救濟程序等。
（四）公共建設的興建和營運：立法框架和特許合約
1. 計畫用地、地役權：
建議 45. 主辦機關應協助特許公司取得為興建、營運和維護該公共 建設所需的用地使用權。法律可依據興建、營運和維護該公共建設 之需要，授權特許公司進入或穿越他人土地，或在他人土地上作業 和安裝。
2. 財務規劃：
建議 46. 法律應授權特許公司能夠對該公共建設所提供的使用而 收取使用費，或對該公共建設所提供的服務而收取服務費。特許合 約應規定調整使用費或服務費的方法和公式。
建議 48. 主辦機關應有權利視情況同意向特許公司直接付款，以替 代或補充應由使用者支付的服務費，或承諾採購固定數量的貨物或 服務。
3. 特許權的轉讓：
建議 50. 未經主辦機關同意，不得向第三方轉讓特許權。特許合約 應規定哪些情況下主辦機關可同意特許權的轉讓，包括由新的特許 公司應接受特許合約規定的所有義務，並證明新的特許公司具備該 項服務所需的技術及財務能力。
4. 興建工作：
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建議 52. 特許合約應規定主辦機關審查和核准施工計畫和技術規 範的程序，及主辦機關監督工程施工或追蹤改善作為的權利，及主 辦在哪些情況下可令改變該設施（含其設備和配件）的施工技術規 範及其測試、檢查、核准和驗收的程序。
5. 公共建設的營運：
建議 53. 特許合約應視情況規定特許公司適當的義務範疇，以確 保：
（1） 服務45的調整以符合實際需要。
（2） 服務的持續性。
（3） 在基本相同的條件下能為所有使用者提供有關服務。
（4） 對於任何由特許公司營運的公共建設，可以公平地提供其他 服務提供者進入的機會。
建議 54. 特許合約應規定：
（1） 特許公司有義務向主辦機關或主管機關提供關於營運情況 的報告及其他資料。
（2） 主辦機關及主管機關對於特許公司運作情況的監督及採取 合理行動之程序，以確保公共建設的營運及服務符合法律及 合約之要求。
建議 55. 特許公司應有權頒布並執行公共建設之使用規則，但須經 主辦機關或主管機關核准。
45 有關「服務」所指的內容及意義，依據「民間參與公共建設法律指南」所附之背景資料，公 共服務提供者必須滿足一套技術和服務標準，這種標準太詳細，無法在法律中列舉，可以載 入命令或其他文件中。這些標準包括品質標準，例如水質純度、壓力等，修復時間上限、缺 失或抱怨數量上限、運輸服務的時效性、供應的連續性、以及衛生、健康和環境標準。
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6. 一般性合約條款：
建議 56. 主辦機關可保留審查和核准特許公司與第三人簽訂重大 合約的權利，特別是審查和核准與特許公司本身的股東或有關人員 所簽訂合約的權利。正常情況下，主辦機關不應拒不核准，除非合 約中載有與特許合約不一致的條款，或明顯違背公共利益或法律的 強制規定。
建議 58. 特許合約應規定：
（1） 法令變更或經濟、財務狀況發生變化以致於需比原規劃付出 極大的代價始可履行合約時，特許公司有權得到補償。特許 合約應提供發生上述變化時修訂合約條款的機制；
（2） 當事雙方中任何一方因超出合理控制範圍的情事而導致無 法履行或遲延履行特許合約所規定的義務時，可免除其賠償 責任；
（3） 主辦機關和特許公司在對方違約的情況下可採用的補救方 法。
建議 59. 特許合約應規定在哪些情況下主辦機關可臨時接管該設 施的營運，其目的在特許公司嚴重違約時，能確保有效、不間斷地 提供服務。
建議 60. 如果特許公司嚴重違失而無法依約提供服務，或發生明載 之特定事件，足以終止特許合約之事由時。經主辦機關同意後，主 辦機關有權與債權人所提出之新的特許公司按照現有特許合約繼 續執行合約。
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（五）特許合約的期限、展期和終止
1. 特許合約的期限與展期
建議 61. 特許權的期限應載明為特許合約中。
建議 62. 特許合約的期限不應展延，除法律另有規定外，如下：
（1） 由於發生超出任一當事人所能合理控制的情事而造成施工 延期或營運中斷；
（2） 由於主辦機關或其他政府機關的因素而導致專案計畫暫 停；
（3） 主辦機關提出超出原特許合約所訂需求，而致使特許公司無 法在特許合約正常期限內回收其所增加之成本時，准許展期 以使特許公司得以回收該成本。
2. 特許合約之終止：
建議 63. 主辦機關應有權在下述情況下終止特許合約：
（1） 因破產、嚴重違約或其他情事，致使不可能再合理地期待特 許公司能夠或有意願履行其義務；
（2） 出於公共利益考量，但須向特許公司支付補償金。
建議 64. 特許公司應有權因法律明訂的特殊事由而終止特許合 約：
（1） 主辦機關或其他政府機關嚴重違反特許合約對其規定的義 務；
（2） 由於主辦機關政策變更、其他不可預期之情事發生、或其他
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政府機關之行為，致使特許公司必須付出極大之代價始可履 行契約，且雙方當事人對於契約條款之適度修改亦未能達成
政府機關之行為，致使特許公司必須付出極大之代價始可履 行契約，且雙方當事人對於契約條款之適度修改亦未能達成