第三章 BOT 契約法律屬性及架構
第一節 BOT 契約之法律性質
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第三章 BOT契約法律屬性及架構
本章擬探究民間參與公共建設之 BOT 契約之法律性質、BOT 契約之 主要架構及內容，從而由擔保國家理論與行政契約之監督管理方式，理解 BOT 契約中監督管理機制的內涵及必要性。
第一節 BOT 契約之法律性質
BOT 契約之法律性質究屬私法契約、行政契約，自 89 年促參法制定 公布前，國內學界既有爭論59，後於 95 年臺北高等行政法院 94 年度訴字 第 752 號判決，將 ETC 案之建置營運契約認定為行政契約，當時在學界引 起廣大的討論能量，除重新檢視民間參與公共建設投資契約的法律性質，
並進一步思考行政契約法制中增列有關「公私協力行為」之「合作契約」
相關條文之趨勢。後於 102 年起 ETC 案履約期間甲、乙雙方衍生之多起訴 訟，但審判權之歸屬究由臺北地方法院抑或是臺北高等行政法院仍未能確 定，其中最高法院 104 年度台抗字第 624 號裁定，認為法院應尊重促參法 之立法設計，屬民事契約性質，另臺北高等行政法院 104 年度訴字第 207 號行政契約事件受理後，認屬私法上爭議，並於 104 年 12 月向司法院大 法官會議聲請統一解釋，此無疑又將 BOT 契約之法律性質掀起波瀾。
既然 ETC 契約有私法契約與行政契約之法律爭議，故在契約條文之履
59 黃國鐘，BOT（興建/ 經營/ 移交）之法律架構與行政程序，該文提到：「BOT 模式可分為兩 階段：特許處分與特許契約，…，第二階段的特許契約，其性質為私法契約還是公法契約，
國內學者尚有爭論」，立法院公報第 87 卷第 40 期委員會紀錄，1998 年 10 月 12 日，頁 363。
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約監督管理上，必然有與一般私法契約不同之理論內涵及法律特性，故本 文茲先將 ETC 案有關私法契約或行政契約定性之相關判決與裁定整理如 下，並歸納行政契約所特有的考量與規定。
壹、ETC 案 BOT 契約法律性質之爭議
一、行政契約說
有關 ETC 案 BOT 契約法律性質之認定，最早之判決為臺北高等行政 法院 94 年度訴字第 752 號判決及 94 年度停字第 122 號裁定60。其後，法 院相關裁定認為屬行政契約之理由，大致可分為(1)以契約標的判定為行政 契約；及(2)以促參法本身具公法性質。兩大論述理由。
（一）臺北高等行政法院 94 年度停字第 122 號裁定
該裁定認定建置營運契約為行政契約之理由如下：
1. 促參法第 12 條「適用」民事契約之規定有誤：促參法第 12 條第 1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，
依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，
惟查，促參法民國 89 年 02 月 09 日公布施行當時行政程序法尚未 施行（90 年 1 月 1 日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形 成，並未有明文，無從準用。所以促參法第 12 條「適用」民事法 相關規定係「錯誤之規定」，正確而言應「準用」民事法之相關規 定。
2. 促參法具有單一方變更契約內容之機制：促參法成立之 BOT 案件，
60 相關之臺北高等行政法院裁判為 94 年度訴字第 752 號判決，該判決文中指出：「本件建置營 運契約係行政契約（詳細理由如本院 94 年度停字第 122 號裁定）」，與 94 年度停字第 122 號
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政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明 定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第 52 條及第 53 條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴 重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主 辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，
中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或 全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接 管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整 之機制（行政程序法第 146、147 條）相當，若促參 BOT 案件屬私 法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。
3. 契約條款可見公權力介入：建置營運公司依促參法令及主管機關之 規定建置營運電子收費系統，建置營運公司自簽約日起，對於建置 營運事項接受高公局（即目的事業主管機關）管理監督。又建置營 運契約條款亦明顯可見公權力之介入，如第三章有實施高速公路法 規定之通行費收取、第四章有逃欠費追補繳違規處理、參與訂定電 子收費配套措施等。
（二）以契約標的判定為行政契約 ─ 102 年至 105 年相關裁定
102 年起 ETC 案履約期間，甲、乙雙方訴訟進行中的案件，包含建置 時程遲延、利用率未達等違約爭議案，及平信通知費用、超商補繳之手續 費、服務區衍生增建收費區等費用歸屬之工作範圍變更等共 5 案，此 5 案，
於不同時間向臺北地方法院提出告訴，該院不約而同均以系爭契約為行政 契約為由，移送臺北高等行政法院，其所列理由彙整如下：
1. 促參法第 12 條61揭示發生爭議時法之適用順序非法律關係定性
61 促參法第 12 條第 1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資
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（1） 89 年 2 月 9 日促參法公布施行時，行政程序法尚未施行（90 年 1 月 1 日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並 未有明文，無從準用，是以促參法規定適用民事相關規定，係 當時法制下不得不然之結果62。臺北地方法院 103 年度訴字第 4707 號裁定更進一步提到，該條文之立法理由係因早期實務 與學說就行政契約之理論尚未成熟所產生之誤解。
（2） 此條規範目的非在對 BOT 法律關係為定性，而在揭示投資關 係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼 之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據 此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約63。
2. 公、私契約之定性依契約內容非立法者得背離契約本質而規定
（1） 公、私契約之定性理應屬於契約內容之評價問題，非透過實定 法所得以擬定或創設，即其契約屬性應取決於契約約定內容之 實質層面，非立法者得背離契約本質而為規定64。
契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，其立法理由謂：「本條明定投資契 約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」。
62 參見臺北地方法院 102 年度重訴字第 914 號裁定、臺灣高等法院 104 年度抗字第 744 號裁定
（建置時程遲延違約爭議案）、臺北地方法院 102 年度重訴字第 969 號裁定（利用率未達違約 爭議案）、臺灣高等法院 103 年度抗字第 915 號裁定、臺灣高等法院 104 年度再抗字 10 號裁 定（平信通知費用工作範圍變更案）、臺北地方法院 103 年度訴字第 4707 號裁定、臺灣高等 法院 104 年度抗字第 895 號裁定（超商補繳之手續費工作範圍變更案）。
63 參見臺灣高等法院 104 年度抗字第 744 號裁定（建置時程遲延違約爭議案）、臺北地方法院 102 年度重訴字第 969 號裁定（利用率未達違約爭議案）、臺灣高等法院 103 年度抗字第 915 號裁 定（平信通知費用工作範圍變更案）、臺灣高等法院 104 年度抗字第 895 號裁定（超商補繳之 手續費工作範圍變更案）。此見解之主要理由，參見詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實 與理論─評臺北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月旦法學雜誌，134 期，2006 年 7 月，59 頁，
詹氏認為促參法第 12 條的字義與立法理由兩者間不具「原因與結果」之邏輯關聯性，可視為 是立法理由之脫鉤或錯誤。其蘊含之訊息，應可不予正視。
64 參見臺灣高等法院 104 年度抗字第 915 號裁定（平信通知費用工作範圍變更案）。此見解之主 要理由，參見詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實與理論─評臺北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月旦法學雜誌，134 期，2006 年 7 月，59-60 頁，詹氏認為公、私契約之區分應取 決於契約約定內容之實質層面，而非得由立法者自行背離契約本質，逕予強行指定。當契約 屬性不甚明確時，亦應自契約所約定之權利義務關係以及契約之整體性格為客觀判斷與闡釋。
在 BOT 投資契約定性之議題上，應遭遇到立法者立法形成權之界線。若否，則歐陸法系公、
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（2） 大法官會議釋字第 533 號解釋文亦依契約標的、契約目的、契 約主體，解釋「中央健康保險局與各醫事服務機構締結全民健 康保險特約醫事服務機構合約」，屬於公法上爭訟事件，吳庚 大法官在此解釋之協同意見書中並表示，凡具有下列者之一者，
即應認定為行政契約：(1)作為實施公法法規之手段者，即因執 行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替；(2) 約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施 之義務者；(3)約定內容涉及人民公法上權益或義務者；(4)約 定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方 優勢之地位者。足見上開大法官會議解釋亦非單以立法機關立 法之安排逕予認定爭議契約係屬公法或私法關係65。
3. 行政契約之判斷方式：行政契約行政契約與私法契約之區別，學理 上各有不同之學說，對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當 事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利 義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡 不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。
倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的 之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依下列標準為綜合判斷：
(1)契約之一方為行政機關；(2)契約之內容係行政機關一方負有作 成行政處分或高權的事實行為之義務；(3)執行法規規定原本應作
(1)契約之一方為行政機關；(2)契約之內容係行政機關一方負有作 成行政處分或高權的事實行為之義務；(3)執行法規規定原本應作