第三章 BOT 契約法律屬性及架構
第二節 BOT 契約之架構
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他個案是否有差別待遇，則可能忽略了各案件情境、條件的差異，
對於該具體個案之民間機構反而不見得公平。
（四）定性為私法契約的影響 ─ 行政契約論者之擔心
有行政契約論者認為，投資契約允許民間機構興建營運公共建設，以 替代國家或地方團體履行提供公共建設服務之任務，與社會大眾權益息息 相關，具有強烈之公益色彩91。ETC 契約之內容不分招商、興建、營運期 間，充滿著公權力之介入與監督內容，及確保高速公路運作不受任何影響 之公益目的，所以殊難想像此一契約屬於私法契約，而得不受「依法行政 原則」之管控，享有所謂「契約自由」之法外空間，因為如此一來，將使 建置營運契約猶如脫韁不受政府管理，殊非全民之福92。
縱然定性為行政契約，有學者仍認為在公益原則是否屬於促參法及行 政程序法一般性原理原則國內尚無定論，若貿然將「公益原則」作為行政 程序法第 4 條之一般原理原則，可以做為審查一切行政行為合法性之依據 的話，則其內涵在不明確的客觀條件下，恐怕易流於審判者主觀、恣意的 價值判斷。公益原則作為指導行政行為之價值理念，法理上故無爭議，但 行政法院使用公益原則作為審查行政行為合法性之依據，並取代行政之判 斷餘地則須十分慎重93。
第二節 BOT 契約之架構
除促參法相關規定外，BOT 案中甲乙雙方主要權利義務系訂定於契約
91 江嘉琪，ETC 契約之公、私法性質爭議-以臺北高等行政法院九四年停字第一二二號裁定與九 四年訴字第七五二號判決為中心-，台灣本土法學雜誌，81 期，2006 年 4 月，112 頁。
92 林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析，台灣本土法學雜誌，81 期，2006 年 4 月，222 頁。
93 林明鏘，ETC 判決與公益原則─評臺北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判決及 94 年停字第 122 號裁定，營建法學研究，2006 年 11 月初版第 1 刷，142~144 頁。
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中，故本文針對 BOT 契約主要內容進行整理。
按政府採購法為處理大量複雜之採購契約締結業務，乃授權中央主管 機關得分工程、勞務、財物及統包契約，分別訂定契約要領及範本，以供 各採購機關依循（政府採購法第 63 條94）。故學者建議，為取得公布促參 法契約範本之法源，得仿政府採購法，授權中央主管機關訂定契約要領與 契約範本，以供各主辦機關遵循95。
104 年修訂之促參法雖未納入契約範本之法源，然行政院公共工程委 員會於 98 年「促參案件招商文件及投資契約參考範本」專業服務案研究 報告訂有 BOT 及 OT 招商文件及投資契約參考範本，供各主辦機關辦理促 參案件之應用，基於促參案件涵蓋公共建設多樣，且政府應辦事項因個案 而有所不同，部分條文尚難一體適用，故主辦機關仍應依各該公共建設類 別及個案特性酌作修訂。財政部於 103 年度作有「促進民間參與公共建設 BOT 及 OT 案件招商文件及投資契約參考文件─BOT 招商文件及投資契約」
報告，供由主辦機關依個案特性自行審酌參考運用。
壹、促進民間參與公共建設 BOT 案件招商文件範本
一、BOT 招商文件範本架構
依據財政部推動促參司之「促進民間參與公共建設 BOT 案件招商文 件96」，招商文件範本可包含下列 9 章。
1. 第 1 章 公告事項之詳細規範
94 政府採購法第 63 條第 1 項：「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內 容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」
95 林明鏘，臺灣 BOT 的制度缺陷與修法建議，月旦裁判時報，36 期，2015 年 6 月，55 頁。
96 王寶玲主持，促進民間參與公共建設 BOT 及 OT 案件招商文件及投資契約參考文件─BOT 招 商文件及投資契約，研究單位：理律法律事務所，財政部推動促參司專業服務採購案，2014
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2. 第 2 章 名詞定義及一般說明 3. 第 3 章 計畫說明
4. 第 4 章 申請作業規定
5. 第 5 章 投資計劃書主要內容及格式 6. 第 6 章 申請案件之評定方式及評審時程 7. 第 7 章 政府承諾及配合事項
8. 第 8 章 協商項目及程序 9. 第 9 章 議約及簽約期限
二、BOT 招商文件範本監督與促進相關規定
有關招商文件範本中，大部分之篇幅在說明計畫項目、申請及評審作 業，其中有部分章節揭示未來投資契約履行時之監督管理事項、政府承諾 及配合（促進）事項，本文茲將監督與促進相關規定摘錄如下：
（一）監督管理事項
1. 是否允許開發經營附屬事業：促參法之立法目的在於有效利用公共 建設用地及增進民間參與之誘因，故允許以附屬事業之收入挹注公 共建設之收入。附屬事業之規劃係由主辦機關依公共建設之性質及 附屬事業之差異性定之，主辦機關對於個案之規劃，或得考慮兼顧 社會觀感及個案需要為適當之限制，並在招商文件敘明，但仍不宜 過度限縮，以彰顯促參法引入民間創意之立法目的。
2. 本計畫公共建設之興建基本規範：因公共工程之使用主體為社會大 眾，於民間參與案件中該公共建設雖由民間經營，但主辦機關仍應 對該公共建設之興建及營運具有一定之要求與規範，主辦機關可參 酌先期規劃中有關興建規劃及營運規畫之內容，將該部分之規劃列 為本計畫中民間機構應興建及營運公共建設之最低標準。
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3. 投資計劃書主要內容：參與公共建設之申請人，其申請之投資計畫 書至少應包含土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金 融機構融資意願書及其他公共規定資料。於一般個案中尚包含申請 人簡介及團隊實績、移轉計畫、風險管理計畫、回饋計畫、希望主 辦機關協助事項與對本計畫投資契約草案之修正意見等。
4. 履約保證：履約保證金係為防止乙方在得標以後，未能如期履約，
而由乙方向甲方提供保證，履約保證之金額計算可採一定金額或採 計畫投資金額一定比例，決定方式有二：
（1） 參採政府採購法規定：現況有部分主辦機關於辦理促參案時，
參採政府採購案模式，以建造成本之 10%向廠商收取保證金97。 但此法未考量個案特性，卻未周妥。
（2） 依計畫特性完整評估分析：制定保證金額時，首先評估計畫之 所有風險、所有參與者可供運用之風險管理工具與計畫風險分 攤機制後，始能對履約保證金金額大小予以完整之分析。考量 因素，主要可分為下列 10 點：
A. 該計畫政府需求之迫切性；
B. 該案採民間參與方式帶給政府之效益與監督成本；
C. 重新招標之機會成本；
D. 政府應辦事項與協助事項之範圍；
E. 財務模型之結果；
F. 政府之出資比例98；
97 押標金保證金暨其他擔保作業辦法（依政府採購法第 30 條第 3 項規定訂定）第 15 條：「履約 保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。前項一 定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則；一定比率，以不逾契約金額之 百分之十為原則。」
98 此條，依 104 年促參法修法後條文，第 29 條已刪除政府投資建設一部之方式，改以按營運績
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G. 該計畫案乙方背景與能力；
H. 該乙方之自有資金比率；
I. 該計畫貸款之難易程度；
J. 其他風險管理工具之配套。
（二）政府促進事項
主要包含促參法所訂之「用地取得及開發」、「融資及租稅優惠」及 依個案性質所需之政府承諾及配合事項。
1. 用地取得及開發：如本計畫涉及都市計畫變更、非都市土地分區變 更或用地變更編定、申請開發許可、環境影響評估、水土保持等相 關作業時，因該等作業與申請人之整體規劃作業具有密切關係，應 於招商文件中特別告知。主辦機關於先期規劃作業興建規劃與土地 取得規劃應已針對本計畫是否辦理都市計畫變更、開發許可、環境 影響評估、水土保持作業等進行研究，主辦機關應將研究結果明確 告知申請人。主辦機關如已辦理完成都市計畫變更、取得開發許可、
完成環境影響評估、完成水土保持作業，應將該相關資料明確告知 申請人，申請人可依該相關資料進行建築規劃。
2. 主辦機關承諾及配合事項：
（1） 承諾事項：係指主辦機關於考量個案性質及其整體計畫後，屬 該計畫辦理之必要事項且為主辦機關之權責內得自行辦理之 部分。例如：用地交付、土地租金優惠、補貼利息、租稅減免 或優惠…等。如主辦機關未能完成承諾事項時，視為違反投資 契約之約定，因此對於承諾事項之辦理方式與時點應明確化，
以降低主辦機關辦理時之不確定。
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（2） 配合事項99：係指主辦機關於考量個案性質及其整體計畫後，
屬該計畫辦理之必要事項且非屬主辦機關之權責內得自行辦 理之部分，或須視民間機構所提之計畫內容而決定者，列為配 合辦理事項。例如：協助辦理各項審查程序、證照或許可申請、
行政協調…等。因配合事項非屬主辦機關之權責，因此主辦機 關於協助後並無法保證相關情事之成就，民間機構亦不得以該 事項之無法成就而視為主辦機關違約。
貳、促進民間參與公共建設 BOT 案件投資契約範本
一、BOT 投資契約範本架構
依據財政部推動促參司之「促進民間參與公共建設 BOT 案件投資契 約」，投資契約範本可包含下列 25 章。
促參法第 11 條規定投資契約內容應依個案特性訂定，並訂有應記載 事項，共 9 款，對於該條列事項之細部內容，則於施行細則第 22 條至第
促參法第 11 條規定投資契約內容應依個案特性訂定，並訂有應記載 事項，共 9 款，對於該條列事項之細部內容，則於施行細則第 22 條至第