事實主張的容許界限

117 BVerfGE 61, 1 (12); Tröndle/Fischer, StGB, § 193 Rn. 18 m.w.N.

118 Vgl. Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 1702.

119 Ebd.

首 先 要 討 論 事 實 主 張 的 真 實 性 問 題 。 以 事 實 主 張 作 為 正 當 權 益 的 手 段，對於其內容的真實性必頇要求到何種程度，才可以被認為是一個適當 的正當權益主張行為，而可以阻卻違法。由於一項事實是否真實，常常並 非如此明確；要完全確定所主張之事為真實，除非個人親身經歷，否則更 加困難。基於真實的不確定性與錯誤的不可避免性，殆無可能要求行為人 所主張之事必頇為真實，或頇達於法院所證明的確信程度，始可主張正當 權益。這時就要基於「可容許風險」（das erlaubte Risiko）的基本思想來界 定事實主張容許性，行為人只要在可期待的範圍內，盡到調查義務，該事 實陳述行為就可以阻卻違法¹²⁰。因此，在事實主張的情形，重點就在於行 為人有無盡到調查義務，若行為人盡到了其調查義務，縱使所陳述之事仍 非真實，這時的不真實性，則屬於可容許的風險，名譽權必頇退讓。在事 實主張的情形，必頇要接受一定的不真實風險，該可容許風險的存在 ，係 避免言論自由受到過度的抑制。蓋事實的正確性，在許多情形並非行為人 可完全掌握，有太多的因素構成一件事實，鮮少人能掌握住所有的事實因 素。若只有真實者才能發表，影響所及，縱使是真實的言論亦因此受到抑 制。尤其行為人這時又是基於正當權益的主張，科與過高的要求，更是使 行為人不敢為正當權益的主張行為，故科與行為人一定的調查義務，容許 一定的不真實性風險，對於言論自由與名譽權，應係一折衷的調和方式。

至於是否履行調查義務，也需就具體個案 來判斷。一般來說，可以由 行為人的調查能力作一個大致上的區分。若一般人民所主張的事實並非 來 自於其個人的親身經歷，他只要援引無爭議的媒體報導，其查證義務應該 就已履行¹²¹。至於媒體，其具有較高的查證能力，在可期待的範圍內，要 求 其 直 接 向 當 事 人 、 親 近 當 事 人 之 關 係 人 、 目 擊 者 或 是 利 害 關 係 人 等 求 證，應屬合理¹²²。若媒體「輕率地」（leichtfertig）提出報導，例如只是引 述坊間流言，而在內容編排上，故意使用問號，或是隨便找一個不相對稱 的帄衡報導，或是提出一些無足輕重的疑問，皆無解於未盡到最低查證義

120 Vgl. Lackner/Kühl, StGB, § 193 Rn. 1 und 10; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT I,

§ 26 III Rn. 40.

121 Vgl. Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 1704.

122 請參照：許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，收錄於氏著，《法與國家權力（二）》，頁 223。

務的要求¹²³。至於政治人物的查證能力亦較高，所發表之言論對大眾亦較 具影響力，應可課予類似媒體的較高程度的查證義務¹²⁴。

至於違法侵犯他人隱私 （Intimsphäre）之事實主張，除了可能成立妨 害秘密罪各條文（我國刑法第三一五條以下）之外，亦屬於不適當的正當 權益主張，不得阻卻違法¹²⁵。德國聯邦憲法法院則認為，侵犯隱私之言論，

並 沒 有 法 律 允 許 的 利 益 存 在 ， 在 大 部 分 的 情 形 ， 其 目 的 並 不 在 資 訊 的 交 流，而且該資訊通常是以破壞信賴關係所獲得¹²⁶。

三、公共性言論—有利於言論自由的推定

德國聯邦憲法法院有鑑於言論自由對於民主政治的重要性，針對涉及 公 共 性 事 務 的 議 題 ， 發 展 出 一 個 「 有 利 於 言 論 自 由 推 定 」（ Vermutung zugunsten der Meinungsfreiheit）的規則¹²⁷。該推定規則的理由在於，在公 共性事務的案件裡，不只有言論自由與名 譽權兩個相衝突的基本權，還有 超越個人的公共利益在其中，所以不能以解決言論自由與名譽權衝突的觀 點來看待，若因此忽略了該公共利益的重要性，民主過程將不堪設想¹²⁸。 由於公共性言論，尤其是政治領域的言論，是民主原則的直接構成部分，

因此相較於其他基本權，對其限制更會直接破壞民主原則的發展可能性，

基於限制公共性言論所帶來的對於民主秩序的高度不利副作用，就必頇提 高對公共性言論的容許性。

對於公共性言論，尤其對是政治性言論的容許性要有多高，要如何解

123 請參照：許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，收錄於氏著，《法與國家權力（二）》，頁 223；陳新民，〈新聞自由與人格保障的糾葛—談「新新聞誹謗案」的法理依據〉，《國家 政策論壇》，1 卷 3 期（2001/5），頁 174。

124 請參照：許宗力，同上註。

125 Vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, § 193 Rn. 17.

126 BVerfGE 66, 116 (139); Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 1702. 德國相當重視隱私權的保護，通常認為 侵犯隱私權即侵犯了人性尊嚴。對此請見前文〔第二章、第二節、貳、二〕。

127 BVerfGE 7, 198 (208); BVerfGE 61, 1 (12).

128 Vgl. Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 1703.

決公共性言論與名譽權衝突的問題。基本上可以分成兩種觀點：其一為賦 予言論自由幾近絕對優越地位的美國 法觀點，其二則仍是繫諸利益衡量的 德國法觀點，分述如下。