刑法第三一一條只是「宣示性規範」？

柯耀程氏認為：「一般均將刑法第 311 條的規定視為是一種阻卻事由，

不論稱其為阻卻構成要件事由，或是阻卻違法事由，在概念的定位上，容 有疑慮，蓋一方面刑法所規範之行為者，均屬於侵害權利之惡意行為，刑 法 是 不 會 對 於 任 何 善 意 行 為 加 以 規 範 的 ； 另 一 方 面 ， 誹 謗 罪 所 規 範 的 對 象，應屬於非受言論自由保護的言論，既非言論自由所保護者，且其言論 又有侵害他人之名譽，自然應受到刑法規範之節制，觀第 311 條所定者，

要不就屬於言論自由保障之範圍（如第 2、3、4 款）、要不就是法規範所

容許之事項（第 1 款），其根本就非誹謗罪規範的範圍，根本上僅能將 刑 法第 311 條視為一種宣示性之規範，其屬性並非構成要件，當然也不是所 謂的阻卻要件⁵⁶。」

首先，刑法的目的就在於保護法益，故刑法所規範的行為皆為侵害權 利之行為，固為無疑。然而，何謂侵害權利之「善意」或「惡意」行為，

就令人不解，蓋刑法所在意者，為該侵害權利行為究為「合法」或「違法」。

再者，若將刑法第三一一條視為一種宣示性規範，其所列情形自始就非誹 謗罪規範範圍，既非構成要件也非阻卻要件，那麼就代表著，在 進入構成 要件的判斷前，就必頇考慮該條所列情形。例如自衛，自辯或保 護合法利 益的行為，根本就非誹謗罪所欲處理的對象。質言之，柯氏認為屬於合法

（憲）的侵害名譽言論，自始不會進入刑法規制中，屬於構成要件的規制 對象，只有不合法（憲）的侵害名譽言論。既然在構成要件階段之前就必 頇將合法與否考量進去，那麼刑法構成要件的該當，似乎就等於 成立犯罪 的結論，這似乎只是把違法性的判斷移至刑法論證體系之前而已。就此推 論，柯氏所理解的刑法判斷體系可能與我們 一般理解的體系完全不同。然 而，渠又認為：「在刑法的構成要件中，所規範者，均屬於權利 侵害的類 型，……」⁵⁷，這又與我們所理解的構成要件意義相同。況且，渠認為刑 法第三一一條第一款是「法規範所容許」之事項，然而，若不將該情形納 入刑法的判斷，又如何得出是法規範所容許（合法）的事項。因此，既然 刑法第三一一條的言論會侵害名譽，就該當誹謗罪構成要件。而既然認為 刑法第三一一條第一款是「法規範所容許」之事項，也就當然必頇將 刑法 第三一一條解釋為阻卻違法事由，才會得出合法與否的結論。不能實質上 先以刑法體系評價為合法之後，再反過來說這些情形根 本不是刑法的規範 範圍。如果不是刑法規範範圍，又如何評價為合法呢？！

至於從憲法的角度解釋，就必頇先瞭解柯氏的中心意旨。渠認為，誹 謗罪所規範的對象，應屬於非受言論自由保護的言論，因此渠才會基於刑 法第三一一條的第二、三、四款屬於言論自由保護範圍，進而推論這些言

56 請見：柯耀程，〈檢視刑法誹謗罪之正當性—從釋字第五○九號解釋與新新聞案觀察〉，

《月旦法學雜誌》，111 期（2004/8），頁 181。

57 請見：柯耀程，前揭文，頁 176。

論 並 非 誹 謗 罪 的 規 範 對 象 。 然 而 ， 就 本 文 所 理 解 的 「 保 障 （ 護 ） 範 圍 」

（Schutzbereich）意義來說，只是一種初步、表象的保護，並非代表最終 權利的行使。所以憲法言論自由的保護範圍是很廣泛的，包括大部分侵害 名譽之言論。因此，以刑法第三一一條的第二、三、四款在言論自由保障 範圍為根據，進而推論這些行為不是刑法規範對象的論述，可能是沒 有實 益而且是錯誤的。因為幾乎所有的言論都在憲法保護範圍，包括被刑法制 裁的言論，所以刑法第三一一條的第二、三、四款情形，當然也在言論 自 由的保護範圍。再者，憲法言論自由的保護包括侵害名譽的言論， 縱使在 憲法言論自由保護範圍內，仍是刑法規範的對象，甚至可以說，刑法規範 的對象大部分都屬於言論自由保護範圍內的言論。至於不在言論自由保護 範圍內者，刑法當然一定要規制，是否在保護範圍內之意義只在於，刑法 限 制 該 言 論 是 否 需 受 違 憲 審 查 而 已 （ 精 確 言 之 ： 是 否 需 受 利 益 衡 量 的 審 查）。

由此可知，柯氏所理解的保護範圍與本文不同，不是初步、表象的保 護，而是確定、終局的憲法保護。但這又會出現兩個問題。第一，對於各 個權利在何種情況得以行使，應該是法律規範的任務，而非憲法。換言之，

憲法不是規定鉅細靡遺的規範，再讓下位階法律來複製其所得出的評價，

所以不會有確定、終局的憲法保護範圍的概念出現。這從我國憲 法第二三 條亦可得出，該條意旨為，只要有該條所列四項情形 之一，法律就得以限 制憲法上的基本權利，但必頇經過憲法的違憲審查。所以一項言論是否可 以行使，是要看法律的規定，而不是說憲法 已經過細緻的評價，精密劃分 出何者可以行使，何者不行，而刑法只是規範那些不在憲法保護 範圍內之 言論。毋寧是，法律主動地進一步細緻區分言論得以行使的範圍，而憲法 被動地作違憲審查。

最後一個問題可能是最為關鍵。蓋柯氏認為刑法只規範不在憲法言論 自由保護範圍內之言論。故如何界定言論自由的保護範圍，就成為關鍵。

就此，渠認為：「……不法侵害他人名譽的言論，則已非屬言論自由權保 障 之 範 圍 ， … … 憲 法 對 於 言 論 自 由 之 保 障 ， 乃 是 對 於 合 法 權 利 之 保

障，……」⁵⁸。渠又謂：「至於何種情況非屬於言論自由保障範圍，而頇 落入刑法誹謗罪的規範中，則屬於刑法誹謗罪規範構成要件的節制範圍。

倘若將刑法誹謗罪構成要件規範的對象，與言論自由權利所保障的範圍作 對稱性之比較，恐怕在立論基礎上已經出現邏輯上之矛盾，且亦將使得刑 法誹謗罪的規範，怎麼看都有違憲之虞⁵⁹。」

首先，刑法是憲法的審查對象，但依照柯氏的見解，憲法的保護範圍 又是取決於「合法」與否，是取決於刑法的決定。這時「審查者」的 實質 內容是取決於「被審查者」的決定，此時即有憲法刑法化的問題，以憲法 審查刑法的機制也成為空話，因為憲法內涵取決於刑法決定，再據此來審 查刑法，就等於刑法審查刑法，當然不會有違憲的問題。因此，依照柯 氏 所言，刑法只規範不在憲法保護範圍之言論，而是否在保護範圍又取決於 刑法之決定，所以等於「刑法」只規範「刑法認為要規範」的言論，這樣 的論述就可能毫無意義可言。憲法保護範圍若沒有獨立性，而係取決於刑 法，那麼形式上雖是「刑法合憲」，但實質上卻是「刑法合於刑法」。

再者，依照柯氏的論述脈絡可知，刑法第三一一條的第二、三、四款 之所以屬於言論自由保護範圍，是因為其屬「合法」行為，而且並非構成 要件的規範對象。如此的結論，又回到上述刑法理論的問題，在進入構成 要 件 的 階 段 之 前 ， 就 必 頇 判 斷 該 行 為 是 否 合 法 ， 但 若 不 納 入 刑 法 論 證 體 系，又如何判斷其是否合法。因此，最終還是必頇將 刑法第三一一條的規 定，解釋為特別阻卻違法事由。

綜上可知，根據柯氏的理由將刑法第三一一條視為宣示規範，可能沒 有憲法以及刑法的理論基礎可以支持⁶⁰。

3. 本文見解

58 請見：柯耀程，〈檢視刑法誹謗罪之正當性—從釋字第五○九號解釋與新新聞案觀察〉，

《月旦法學雜誌》，111 期（2004/8），頁 176。

59 請見：柯耀程，前揭文，頁 177。

60 柯氏該篇文章最主要的目的，是要闡述刑法誹謗罪沒有違憲的疑慮。而其出發點就是認 為刑法所規範之言論，本來就不在憲法保護範圍內，因為憲法只保護合法正當的權利，

所以也沒有刑法干預憲法上言論自由的問題。然而，如本文所述，該出發點可能就有所 誤。

經由對於以上見解的分析可知，該當誹謗罪構成要件後，代表言論侵 害了名譽，呈現憲法基本權衝突的情形。但是相衝突的雙方法益何者該退 讓，就必頇經由利益衡量。而刑法第三一一條的規範，就是認為該條所列 的侵害名譽的言論行為，其重要性高於名譽權，故名譽權必頇退讓。所以 刑法第三一一條屬於「利益衡量」的操作規範，劃定言論自由與名譽權的 界限，進而解決基本權之間的衝突⁶¹。在刑法論證體系中，基於利益衡 量 的操作思想，將雙方行為作客觀的重要性比較，主要就是在「違法性判斷」

（阻卻違法事由之有無）的階層。故刑法第三一一條屬於特別阻卻違法事 由⁶²，應該無疑，亦最能將憲法與刑法論證體系串連起來。

二、侮辱罪與誹謗罪應皆有刑法第三一一條 之適用

立法理由謂：「以善意發表言論，而有本條所列情形者，不問事之真 偽，概不處罰」。由於侮辱罪無涉於事實的真偽與否，因此由立法理由觀 之，刑法第三一一條似乎是專為誹謗罪特別設的阻卻違法事由⁶³。然而本 條設立的目的在於調和言論自由與名譽權，以利益衡量的操作方式，將該 當妨害名譽罪構成要件的言論，與受妨害名譽罪保護之名譽權比較其重要 性 ， 若 言 論 的 重 要 性 高 於 名 譽 權 者 ， 則 可 以 阻 卻 違 法 而 不 成 立 妨 害 名 譽 罪，得出不受妨害名譽罪制裁的最終結論。而侮辱罪所規範者不僅屬於憲

61 相當於我國刑法第 311 條的德國刑法第 193 條，德國刑法學界通說亦認為該條是基於利 益衡量的思想，並將其視為特別阻卻違法事由。Vgl. Zaczyk, in: NK-StGB, § 193 Rn. 1 f.

m.w.N.; näher ders., § 193 StGB als Rechtfertigungsgrund, in: Hirsch-FS, S. 819 ff.

m.w.N.; näher ders., § 193 StGB als Rechtfertigungsgrund, in: Hirsch-FS, S. 819 ff.