言論自由與名譽權之衝突與調和—從憲法與刑法出發

全文

(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 言論自由與名譽權之衝突與調和—從憲法與刑法出發. 研究生：劉傳璟撰指導教授：黃常仁博士詹鎮榮博士. 中華民國 97 年 7 月.

(2)

(3)

(4)

(5) 謝辭終於來到寫謝辭的這一刻了！意謂著本論文即將完成。約莫在一年多前，我無時無刻不盼望這天的到來，之所以會如此殷切期望，實因為在漫長的寫作過程中，我不知道抵達終點還需要花多少時間。時常針對一個問題，要花上好幾天去思考，甚至已經寫出來的論述，過一陣子覺得寫得不盡完善，或是有不同的想法心得，而必須重新寫過。照理說，等到這一刻的來臨，心中應是激動興奮的，但我卻一如往常的平靜，因為我深知，在這本論文中，還有許多問題沒有解決，還有太多的東西必須去深思研究，完成論文的喜悅，應該完全被滿滿的問題意識所取代。對我而言，這本論文的完成，並非學習的結束，而是推動我進一步繼續研究的動力。希望往後的日子，我能有所進步，超越現今的自己。很慶幸能成為高雄大學的第一屆學生，與高雄大學一同成長。在高雄大學的八年裡，師長們的教導與協助，奠定我日後發展的基礎。尤其是法學院的老師們，為我傳道、授業、解惑，不時地給予關心與鼓勵，讓我深深覺得能在這裡完成學業是一件很幸福的事。本論文之完成，首先要感謝指導教授－黃常仁老師與詹鎮榮老師對於論文寫作的指引、鼓勵、督促以及包容。從老師嚴謹的治學態度以及寬厚的處世風範中，學生尤其獲益良多，師恩厚重，永銘我心。在此也由衷感謝口試委員蔡志方老師與張麗卿老師，於研究計畫審查與論文口試時，悉心斧正論文缺失的部分，並惠賜寶貴意見。四位老師對於本論文之肯定，對我而言，意義十分重大，使我更加堅定走向研究一途。在法學德文的學習上，特別要感謝黃常仁老師開設比較刑法課程，在老師的悉心指導下，我的德文能力精進不少。感謝詹鎮榮老師，花了不少時間解除我對憲法德文文獻的諸多疑惑。感謝吳俊毅老師，傳授予我的一些觀念與用語規則，是我能迅速理解德文文獻的關鍵。當然，還要感謝法學德文的啟蒙老師－王鵬翔老師，在那一年輕鬆氣氛下的學習，讓我有能力自行去閱讀德文文獻，是我一個重要的開始。尤其在我論文寫作的後半段，老師中肯的建議以及德文文獻的寄送，使我脫離研究的困境。在此還要特別感謝為我寄送文獻資料的諸位好友，尤其是台大法研所宗羿與台大法律系耘豪，以及中正法研所育維、中正社福系鈺芬、成大法研所強生以及中山政研所韋均。本論文得以順利完成，亦要感謝高雄大學研究所的諸位同學。尤其是共同修習比較刑法課程的高雄地方法院凃行政庭長裕斗以及高雄地方法院陳法官明呈，課堂上提出的諸多寶貴意見，令我受益無窮。尤其感謝明呈在我.

(6) 論文寫作的後半段，與我討論一些概念與實務上的操作，使我能夠更快的掌握問題核心。還要謝謝筑尹與臆書的多方協助，以及維哲為我解決繪圖的問題。最後，則要感謝家人的支持與鼓勵。父母多年來的養育與栽培，讓我無後顧之憂地追求我的理想、目標。親愛的爸媽，您們辛苦了。姊姊與妹妹的關心鼓勵，以及珮瑜的協助與陪伴，都是我得以完成學業的重要支柱。. 劉傳璟 2008 年 8 月 16 日於高雄.

(7) 言論自由與名譽權之衝突與調和—從憲法與刑法出發指導教授：黃常仁博士詹鎮榮博士國立高雄大學法律學系國立政治大學法律學系. 學生：劉傳璟國立高雄大學政治法律學系碩士班. 摘要. 言論自由與名譽權之衝突與調和，不僅是憲法層次的問題，更是妨害名譽罪的規範核心。本論文之最終目的雖然在於妨害名譽罪的解釋與適用，但由於妨害名譽罪必須接受合憲性審查，故憲法上如何處理這個問題，就成為一個不可或缺的認知前提。因此，本文從抽象到具體，從憲法到刑法，探討如何處理「言論自由與名譽權之衝突與調和」。在憲法層次，首先必須界定言論自由與名譽權之保護範圍，這部分是所有問題的開端。其次，探討憲法上如何解決基本權之衝突，最後得出解決的依據為「比例原則」。比例原則亦是審查妨害名譽罪最重要之部分，因此，必須探究比例原則之內涵及其作用上之極限。以比例原則審查妨害名譽罪，應分別審查「行為規範」與「制裁規範」，因為兩者限制的基本權不同。在比例原則的審查中，必須注意其蘊含兩項要求，即「禁止限制過度」與「禁止保護不足」之要求，這兩項要求共同形成妨害名譽罪之界限與方向。對於妨害名譽罪的審查，本文分成兩部分，首先依序以比例原則下的四個子原則審查，但這一部分還不涉及對於妨害名譽罪條文的實質解釋。第二部分則進入妨害名譽罪的實質探討，本文在此除了依據傳統的解釋方法外，亦重視「憲法取向的解釋」。對於妨害名譽罪的解釋，本文力求兼顧言論自由與名譽權兩者，注重成立要件與不罰事由之解釋與操作，以及在立法結構中，如何盡可能地明確化，並且適用到各種不同的情況。本文也在適當之處，加入相對應的刑事判決，以瞭解在現有的理論架構中，學界與實務之間的認知差異在何處。關鍵字：言論自由、名譽權、基本權之衝突與調和、比例原則、利益衡量、釋字第五○ 九號解釋、侮辱罪、誹謗罪.

(8)

(9) 目錄. 第一章導論 ............................................................................................................. 1 第一節問題提出與研究目的 ....................................................................... 1 第二節思考脈絡............................................................................................. 3 壹、探討限制自由基本權合憲性之三階段 ......................................... 3 一、基本權利的「保護範圍」 ....................................................... 3 1. 保護範圍的概念.................................................................... 4 2. 保護範圍理論 ........................................................................ 5 ① 大保護範圍理論........................................................... 5 ② 小保護範圍理論........................................................... 6 ③ 大、小保護範圍理論之優劣 ..................................... 7 二、基本權利的限制 ........................................................................ 8 三、限制基本權利之合憲性審查 ................................................... 9 貳、概念釐清與研究核心之提出 ......................................................... 11 一、概念釐清.................................................................................... 12 1. 純正基本權衝突與不純正基本權衝突 .......................... 12 2. 真正基本權衝突與假性基本權衝突 ............................... 13 二、研究核心.................................................................................... 13 第三節研究架構與範圍.............................................................................. 14 壹、研究架構............................................................................................ 14 貳、研究範圍............................................................................................ 16 第二章憲法上言論自由與名譽權之保護與衝突 .......................................... 17 第一節言論自由之保護.............................................................................. 17 壹、言論自由之內涵 .............................................................................. 17 一、言論自由之定義 ...................................................................... 17 二、言論自由與「知的權利」 ..................................................... 18 1. 「知的權利」之意義....................................................... 19 ① 消極「知的權利」 .................................................... 20 ② 積極「知的權利」 .................................................... 20 2. 言論發表過程 ...................................................................... 21 3. 本文見解............................................................................... 22 貳、言論自由之價值 .............................................................................. 24 一、最重要之兩項價值 .................................................................. 25 1. 核心價值—個人人格發展 ................................................ 25 2. 衍生價值—健全民主政治運作........................................ 26 二、從大法官解釋論言論自由之價值 ........................................ 27 I.

(10) 參、言論自由之保護範圍 ...................................................................... 29 一、我國憲法與德國基本法關於言論自由之規定 .................. 30 二、意見表達.................................................................................... 31 三、事實主張.................................................................................... 33 1. 事實主張的概念.................................................................. 33 2. 早期通說............................................................................... 34 3. Herzog 之見解 ..................................................................... 34 4. 現今通說............................................................................... 36 5. 「意見表達」與「事實主張」之區分操作 .................. 39 四、小結 ............................................................................................ 40 第二節名譽權之保護 .................................................................................. 42 壹、保障名譽權之目的 .......................................................................... 43 一、個人人格的發展 ...................................................................... 43 二、民主國家之重要要素 .............................................................. 44 貳、名譽權之保護範圍 .......................................................................... 45 一、名譽權屬於一般人格權 ......................................................... 46 二、憲法上之名譽權概念 .............................................................. 48 三、名譽權保護範圍之界定 ......................................................... 50 第三節小結 ................................................................................................... 52 壹、保護範圍階層之初步界定 ............................................................. 52 貳、基本權衝突之態樣 .......................................................................... 53 第三章憲法上基本權衝突之解決 .................................................................... 55 第一節基本權衝突解決理論 ..................................................................... 55 壹、抽象解決理論 ................................................................................... 56 一、基本權之抽象位階次序 ......................................................... 56 1. 列舉規定與概括規定 ......................................................... 56 2. 限制體系位階理論 ............................................................. 57 3. 德國聯邦憲法法院之評價 ................................................ 58 ① 人性尊嚴之關聯性 .................................................... 58 ② 公共利益之關聯性 .................................................... 58 ③ 精神屬性的關聯性 .................................................... 59 二、小結 ............................................................................................ 59 貳、具體解決理論 ................................................................................... 62 一、實際調和原則 ........................................................................... 62 二、實際調和原則之作用 .............................................................. 62 三、實際調和原則之作用極限 ..................................................... 64 第二節我國憲法基本權衝突解決之規定 ............................................... 64 壹、我國憲法第二三條之定位 ............................................................. 65 II.

(11) 一、消極意義.................................................................................... 65 二、積極意義.................................................................................... 65 三、小結 ............................................................................................ 66 貳、比例原則之內涵 .............................................................................. 66 一、操作方式.................................................................................... 67 1. 目的正當性原則.................................................................. 67 2. 手段適宜性原則.................................................................. 68 3. 手段必要性原則.................................................................. 68 4. 限制妥當性原則.................................................................. 69 二、立法者的形成自由 .................................................................. 72 1. 廣泛的目的選擇自由 ......................................................... 73 2. 消極的適宜性審查 ............................................................. 74 3. 相同有效性的意義 ............................................................. 74 4. 重要性無法區分時 ............................................................. 75 三、作用上之極限—無法避免的價值判斷 ............................... 77 第三節小結 ................................................................................................... 79 第四章比例原則在妨害名譽罪之實踐 ........................................................... 81 第一節憲法與刑法的連結 ......................................................................... 81 壹、刑事立法與憲法原則之相互關係 ................................................ 81 貳、保護範圍界定對刑事立法之意義 ................................................ 82 第二節妨害名譽罪的立法要求................................................................. 84 壹、「禁止保護不足」與「禁止限制過度」的雙重義務 ................ 85 貳、妨害名譽罪亦會構成對名譽權的干預 ....................................... 87 參、小結 .................................................................................................... 90 第三節行為規範與制裁規範 ..................................................................... 90 第四節妨害名譽罪之比例原則審查 ........................................................ 93 壹、目的正當性 ....................................................................................... 93 貳、手段適宜性 ....................................................................................... 94 參、手段必要性 ....................................................................................... 97 肆、限制妥當性 ....................................................................................... 99 一、妨害名譽罪應否除罪化 ......................................................... 99 二、行為規範—如何劃定言論自由與名譽權的界限 ............ 103 三、刑罰手段的選擇與刑度的訂定 .......................................... 104 第五章妨害名譽罪之檢討 ............................................................................... 109 第一節「公然」與「意圖散布於眾」 ................................................. 109 壹、所謂「公然」 ................................................................................. 109 貳、所謂「意圖散布於眾」 ............................................................... 113 第二節名譽之概念意義及其範圍 .......................................................... 117 III.

(12) 壹、所謂「應得」與「不應得」 ....................................................... 117 貳、本文見解.......................................................................................... 118 第三節侮辱罪與誹謗罪的區分............................................................... 121 壹、我國學界與實務見解 .................................................................... 121 貳、侮辱罪的規範對象 ........................................................................ 122 參、以「事實主張」的方式實行侮辱：形式侮辱 ........................ 124 肆、小結 .................................................................................................. 124 第四節刑法第三一○條第三項以及第三一一條之性質 ................... 126 壹、構成要件有利於於名譽權的保護 .............................................. 126 貳、第一個調和規定—刑法第三一一條 .......................................... 127 一、刑法第三一一條的性質 ....................................................... 127 1. 阻卻構成要件事由 ........................................................... 127 2. 刑法第三一一條只是「宣示性規範」？ .................... 130 3. 本文見解............................................................................. 133 二、侮辱罪與誹謗罪應皆有刑法第三一一條之適用 ............ 134 參、第二個調和規定—刑法第三一○條第三項的性質 ................ 135 一、阻卻構成要件事由 ................................................................ 135 二、特別阻卻違法事由 ................................................................ 136 三、本文見解.................................................................................. 138 第五節刑法第三一一條的解釋操作 ...................................................... 140 壹、中心概念—正當權益的主張 ....................................................... 141 貳、正當權益主張的共同要件 ........................................................... 141 參、不確定法律概念之解釋 ............................................................... 142 一、正當權益主張的典型類型—自衛與自辯 ......................... 142 二、何謂「可受公評之事」 ....................................................... 143 三、何謂「適當」 ......................................................................... 144 四、何謂「善意」 ......................................................................... 145 肆、利益衡量的操作 ............................................................................ 147 一、侮辱性言論的容許界限 ....................................................... 147 1. 侵害人性尊嚴 .................................................................... 148 2. 詆毀性批判 ........................................................................ 148 二、誹謗性言論的容許界限 ....................................................... 149 1. 事實主張的容許性較低................................................... 149 2. 事實主張的容許界限 ....................................................... 149 三、公共性言論—有利於言論自由的推定 ............................. 151. 第六節. 1. 美國法觀點：言論自由優越性...................................... 152 2. 本文見解：仍需利益衡量 .............................................. 153 刑法第三一○條第三項之解釋 ................................................. 155 IV.

(13) 壹、「能證明為真」之意義與體系定位之用意 ............................... 155 貳、釋字第五○九號解釋 .................................................................... 157 參、「真實性」的訴訟證明問題 ......................................................... 161 一、「真實性」的舉證責任 ....................................................... 161 二、「能證明為真」規定與罪疑唯輕原則 ................................ 162 肆、刑法第三一○條第三項之但書規定 .......................................... 165 一、保護法益.................................................................................. 165 二、意義所在.................................................................................. 166 第六章結論與建議 ............................................................................................ 169 參考文獻 ................................................................................................................... 175 中文文獻............................................................................................................ 175 德文文獻............................................................................................................ 183. V.

(14)

(15) 第一章第一節. 導論. 問題提出與研究目的. 這篇論文是源自於合理法秩序建構之省思。刑法妨害名譽罪，很明顯地，是為了保護名譽法益，而以刑罰制裁妨害名譽之言論。這是刑法規範所共同具有的現象，亦即為了保護某一法益，而對某一行為處以刑事制裁。但是妨害名譽罪卻被認為有牴觸憲法（保障言論自由）之嫌 1。這時，就產生了一個疑問，亦即，處罰妨害名譽之言論，為什麼會牴觸憲法保障言論自由的意旨呢？從刑法作為法益保護法 2的角度而言，既然一項言論侵害他人之名譽法益，對該項言論加以制裁，應該具有正當性基礎！但是就憲法規範的角度而言，隨之而來的疑問是，憲法第十一條言論自由的保護範圍如何界定，是否也包括妨害名譽之言論？再者，名譽權可從憲法第二二條找到保障依據，是否是憲法第十一條之列舉規定優越於憲法第二二條之概括規定？並且，憲法第二三條也明文規定，憲法所列舉的自由權利，為了防止妨礙他人自由，必要時得以法律限制之。抑或是妨害名譽罪對言論自由所為之限制，不符合憲法第二三條之規定。從刑法制裁妨害名譽言論之規範可知，這是一個言論自由侵害名譽權之問題，刑法以行為規範建構，藉以劃定言論自由之行使範圍，並且以刑罰制裁超出行使範圍之言論，另一方面，也藉此明示刑法所保護的名譽權範圍。但是，妨害名譽罪為什麼作如此的安排，背後所隱含之意義為何？從憲法保護基本權利之面向而言，言論自由與名譽權都是憲法所保障之基本權利，都具有憲法位階，同樣是人們所欲追求之價值，這時雙方基本權之行使，產生相互衝突之情形，憲法學又如何處理這種問題？憲法第十一條與第二二條之關係為何？憲法第二三條扮演著什麼樣的角色？. 1. 尤其誹謗罪更是備受質疑，最終大法官於 2000 年 7 月對於誹謗罪之合憲性問題作出了釋字第 509 號解釋。請參照：林世宗，〈名譽誹謗與新聞言論自由之界限—闡釋大法官五○ 九號解釋之法理與適用〉，《全國律師》，6 卷 6 期（2002/6），頁 9；法治斌，〈誹謗罪除罪化勢在必行〉，《律師雜誌》，221 期（1998/2），頁 3。. 2. 請參照：陳志龍，〈刑法的法益概念〉，收錄於氏著，《法益與刑事立法》，頁 XIII。 1.

(16) 本來刑法規範之解釋，甚少會引起憲法上熱烈的討論，妨害名譽罪卻因為限制了對民主社會具有重大意義之言論自由，而促成憲法學界廣泛之研究，並有釋字第五○九號解釋之出現。言論自由與名譽權之衝突，不單是刑法或是憲法之問題，而是雙方所必頇共同處理之問題。這牽涉到刑法學與憲法學各自之詮釋，以及兩個法領域之間的關聯性。要對言論自由與名譽權之衝突建構合理之法秩序，刑法學與憲法學之研究皆不可偏廢。刑法處罰妨害名譽言論以保護名譽權之問題，屬於言論自由與名譽權衝突的問題，是一種具有高度價值衡量、利益衡量之問題。當然，法律本來就是一種價值判斷之學科，是一種必頇適用於社會之學問，所發展出的學理也必頇與事理高度的契合。無論民、刑法或其他法規範之訂定，若不將權利間衝突之問題釐清，又如何制訂出可行的法規範呢？故本文認為在處理言論自由與名譽權衝突之問題時，必頇考量到名譽權與言論自由兩方面，找出最適當之帄衡點。這種觀點在刑法學與憲法學之間應無不同，只不過在刑法學與憲法學長期分殊之情形下，二者著重之點也各有所偏 3。在刑法已明文規定的框架下，必頇檢討是否這樣的規定對名譽權保護不足，或是對言論自由限制過當，這是在解釋法條時所應考慮的問題，但這一部分長期被我國刑法學界所忽視，因此本論文嘗詴以憲法學之研究成果，來充實刑法解釋之內涵。本論文之最終目的雖然在於妨害名譽罪之解釋與適用，但既然妨害名譽罪作為憲法的檢驗對象，那麼憲法學理的見解究係為何，憲法如何處理這個問題，以及憲法作為抽象的上位規範，要如何檢視具體規定的刑法規範，憲法作用的極限在哪裡，都是本論文必頇弄清楚的基本前提，否則只告訴我們（不）違反比例原則或（不）違憲的結論，會讓我們認為這只是藉著憲法的最高位階性，賦予見解的絕對地位。其次，探討妨害名譽罪的相關文獻，鮮少深入討論名譽權，多半在強調言論自由的重要性，既然這是憲法第十一條、第二二條與第二三條之間的問題，因此不能僅侷限於限制言論自由一方，毋寧還包括名譽權保護這 3. 對於憲法與刑法之關係，從早期之分殊到現今越加緊密結合情形之簡介，請見：李念祖，〈從釋字五○九號解釋論「陳述不實」是否為「誹謗罪」之構成要件〉，收錄於湯德宗主編，《憲法解釋之理論與實務：第四輯》，頁 277 以下。 2.

(17) 一方面。本文研究的目的之一，即在於將名譽權與言論自由立於同等的水帄面，以不過度重視一方或偏廢一方之態度討論本議題。最後要說明的是，本論文不只是法學上的討論而已，更具有社會價值觀辯證的作用，也許最後的答案難以得出，但至少要清楚地指出在討論這個問題時，有哪些面向必頇考慮到，甚至讓大家明白這個問題在處理上的困難度，是充滿了高度的價值衡量，並沒有一個絕對正確的意見或結論，本文之目的也可以說即已達成。. 第二節. 思考脈絡. 對於「自由基本權」問題之研究，尤其在探討國家行為干預自由基本權是否合憲之問題上，歐陸德語系國家憲法學界與實務界，發展出一套三階段之思考模式 4，對於憲法規定與下位階之法律，皆能條理分明地加以定位與連結探討，可以澄清問題的思考方向，也可以大幅減輕論證上不必要之旁支負擔 5。是故，本文即以此思考方式為藍本，建構本文之研究核心與論證結構。以下，先簡介該思考模式之內容，再提出本論文之研究核心。. 壹、探討限制自由基本權合憲性之三階段探討限制基本權合憲性之第一階段是「基本權利保護範圍之詮釋」，第二階段是「基本權利是否受有限制之判斷」，最後則是「限制基本權之合憲性審查」，分述如下 6：. 一、基本權利的「保護範圍」 4. 對於基本權的合憲性審查大別可分為「自由權」與「帄等權」，兩者之審查結構並不相同，本論文因未涉及帄等權之問題，故以下均以自由權為中心探討。 Vgl. Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz- Kommentar, Bd. 1, Vorb. vor Art. 1, Rn. 37 ff., 78 ff.; 李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 56；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 183 以下；許宗力，〈從大法官解釋看帄等原則與違憲審查〉，收錄於氏著，《法與國家權力（二）》，頁 141 以下。. 5. 請見：李建良，同上註，頁 72；許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》， 11 期（2003/9），頁 64。. 6. 對於三階段架構之介紹，僅參見：Katz, Staatsrecht, Rn. 626 ff. 3.

(18) 1. 保護範圍的概念. 每一自由基本權均有一定的「規制範圍」（Regelungsbereich)，規制範圍是未經法律評價的範圍，係指該基本權所保障的「生活領域」（ Lebensbereich），亦即現實生活中有哪些行為屬於該基本權之規範對象 7. 。例如，憲法言論自由之規制範圍係指與言論表達有關的行為 8，但憲法. 言論自由是保障所有的言論表達行為嗎？這就涉及言論自由之「保護範圍」 9（Schutzbereich）如何認定的問題，人民之行為只有在基本權利之保護範圍內，始受憲法之保障，否則該行為自始就不被憲法所保護。基於憲法規定之抽象性，保護範圍就必頇透過解釋方能得出結論，這就必頇先經過初步的評價。保護範圍的界定，旨在提供一種初步、表象的保護 10 （ prima facieSchutz），與確定、終局的（definitiv）權利行使不同，落於憲法保護範圍之行為，亦可能受到國家之限制，兩者之間不能混為一談。據此，保護範圍的界定具有第一層的過濾作用，因不落入基本權保護範圍之行為，根本就不受憲法基本權之保障，國家縱使干預其行使，也不構成基本權之限制，既然不構成基本權之限制，也就當然毋頇具備各種基本權限制所頇的. 7. Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 195.. 8. 下文〔第二章、第一節、壹、一〕探討言論自由定義之部分，涉及的就是言論自由的規制範圍，尚與言論自由保護範圍之界定無涉。. 9. 除了「保護範圍」之用語外，相同之概念德國學界亦有稱之為「基本權利之構成要件」（Grundrechtstatbestand），例如有：Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272 ff.; Sachs, Der Grundrechtstatbestand, in: Stern, Staatsrecht, Band III/2, § 72 S. 10 ff.; 或稱作「基本權利之規範領域」（Normbereich des Grundrechts），請見：Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 46, 69. 許宗力氏則稱作基本權的「內在界限」，意指並非「從外部」去設定基本權之界限，而是從基本權構成要件「內部」本身的限縮解釋，自始就將某類行為排除於基本權的保護領域外。見氏著，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 65。基本權「內在界限」的概念原本在於解決若基本法並未對一項基本權為任何的限制規定（如德國基本法第 5 條第 3 項的藝術自由），是否該基本權就不受任何的限制，還是基本權本身即有其內在的界限。對此詳請見：林昱梅，《藝術自由之研究》，輔大法研所碩士論文，頁 73 以下。爾後亦有論者將「內在限制」（immanente Schranke）的用語用來詮釋保護範圍。對此，請參照： Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 56.. 10. Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 273 ff. 4.

(19) 合憲要件 11。反之，該行為若在基本權的保護範圍內，則頇再進行第二與第三層次之檢驗。. 2. 保護範圍理論 12. 基本權利保護範圍之認定，攸關人民之行為是否受憲法之保障，影響是否會構成憲法上基本權衝突之情形，以及國家對基本權所為之干預行為，是否構成所謂的「基本權限制」，而必頇具備各種基本權限制所需的合憲要件。故保護範圍之認定，具有極關鍵之地位，影響後續憲法上之論證，亦影響著下位階法規範之立法安排。對於保護範圍之學說，有大保護範圍理論與小保護範圍理論之爭，這兩個理論的爭議點為：憲法所保護之對象，究竟要盡可能的包含所有行為，還是自始就將某些行為排除在憲法的保護網中。這是複雜又極具爭議之部份，到底應該採哪一個理論至今亦還無定論。本文以下僅探討與本論文有關係之部分，其餘並不加以深論 13。. ① 大保護範圍理論. 根據大保護範圍理論，憲法基本權的保護範圍就完全等於憲法所規定的事物主題 14（Sachthema），只要滿足憲法條文所表彰的某特定屬性之一切行為，都受憲法所保護。為了使任何行為皆能受到憲法的保護，大保護範圍理論認為在語意可解釋的空間（semantische Spielräumen）下，基本權. 11. 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 64；王鵬翔，〈論基本權的規範結構〉，《台大法學論叢》，34 卷 2 期（2005/3），頁 43； Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 195. 這裡所謂「毋須具備各種基本權限制所須的合憲要件」，應該只是針對利益衡量的審查。因為既然憲法在保護範圍的階段都已經作了決定，認為不需保護該行為，法律限制該行為的行使，當然毋須再接受憲法審查該行為是否可以被限制（進一步討論請見第四章、第一節、貳）。. 12. 這一部份德國文獻皆稱作「構成要件理論」（Tatbestandstheorie），有「大構成要件理論」（weite Tatbestandstheorie）與「小構成要件理論」（enge Tatbestandstheorie）之分。基於用語的一致性，本文仍將之稱作保護範圍理論。. 13. 詳細討論請見：陳怡凱，《基本權之衝突—以德國法為中心》，台大法研所碩士論文，頁 49-68。. 14. Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 172. 5.

(20) 之概念應盡可能的擴大解釋 15。大保護範圍理論不論被保護的行為是否會侵害到其他基本權，亦不管道德上的顧忌，所以諸如殺人、強盜或強制性交等行為皆受憲法的保障 16。. ② 小保護範圍理論. 小保護範圍理論則不認為一切行為皆可受到憲法的保護，小保護範圍理論將特定的法益侵害行為自始排除在保護範圍之外。將明顯會侵害他人基本權之行為，透過對於憲法條文之「解釋」（Auslegung），使其不在憲法所規定的概念當中，而無法受憲法的保護 17。小保護範圍理論也是「利益衡量」（ Güterabwägung）的反對者，小保護範圍理論之代表學者 Isensee 即指出，利益衡量具有極大的不確定性與困難性 18，將特定行為自始排除在基本權的保護範圍，是透過基本權之解釋（即概念涵攝）而非衡量，所以在這階段比例原則並不適用 19。經由對基本權之解釋而排除特定之行為保護，將可減少利益衡量之情形，否則採大保護範圍理論，將會出現無數的利益衡量，將利益衡量之情形盡可能的減少是絕對必要的 20。為什麼特定的法益侵害行為自始不受憲法保護呢？其法理基礎何在？支持小保護範圍理論者認為，因為人民都有維持和帄的義務，該義務是行使自由權之前提，並非基於該和帄義務，事後再來限制人民侵害他人基本權之自由權行使 21。基於人民的和帄義務，將人民特定的侵害行為先納入憲法的保護，之後再予以限制的論點是錯誤的，因為它是自由基本權行使的前提，而非事後限制的根據，違反該和帄義務的行為自始就不應受憲法的保護。質言之，自由基本權之行使必頇在和帄性之要求下才得予以. 15. Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 291.. 16. Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 172.. 17. A.a.O., Rn. 176.. 18. Ebd.. 19. A.a.O., Rn. 54.. 20. A.a.O., Rn. 175.. 21. A.a.O., Rn. 176. 6.

(21) 進行 22。. ③ 大、小保護範圍理論之優劣. 大保護範圍理論最為人詬病的就是將所有的行為皆納入保護。憲法保障人民有諸如殺人、搶劫或竊盜等自由，雖然這並不代表其就是終局的、確定的權利，換言之，國家仍可在基本權限制階段立法予以限制，但憲法「初步」承認人民有從事這種妨害社會秩序公共利益之行為自由一事，就可能與一般人民之法感不符 23。但就權利保護之觀點而言，論者則認為應該採大保護範圍見解，蓋採大保護範圍見解，任何對基本權的禁止都是對基本權的限制行為，皆有我國憲法第二三條之適用，因此必頇符合法律保留，可以避免行政權動輒以該基本權不在憲法之保護範圍內，逕以職權命令限制之，使法律保留形成空轉 24。再者，小保護範圍理論有一個致命傷，就理論上，哪些行為要納入保護範圍？哪些行為又要被排除？無法提出一個令人信服的判斷標準 25，在理論上要提出一放諸四海皆準並具實質可操作性的內涵，並非易事。綜上所言，論者即認為應採大保護範圍理論，所有對基本權保護之排除，皆放在基本權限制之階段再來處理，交給具有直接與民主正當性基礎的國會，透過公開之讀會程序做成限制人民基本權利的決定，使立法者在各該法規對於擬禁止的行為，有機會透過法律作更精. 22. Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 176.. 23. 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，第 11 期（2003/9），頁 66。. 24. 同上註。但若認為法律限制不在憲法保護範圍內之行為，只是無庸再經過利益衡量的審查來決定是否可以限制，法律保留等等其他的合憲事由仍有適用，就不會出現論者所擔憂之情形。. 25. 對於判斷標準的介紹與批判，請見：Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 280 ff. 中文文獻請見：陳怡凱，《基本權之衝突—以德國法為中心》，台大法研所碩士論文，頁 60-62；李雅萍，《概括的權利保障—德國基本法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研究》，輔大法研所碩士論文，頁 77-84。 7.

(22) 確的規定 26。惟採大保護範圍理論，憲法在這階段幾乎不具任何實質內涵與指導作用，在德國三階段之論證中，保護範圍之界定似乎已徒有虛名。因此就理論部分，德國大部分的實務與學界仍然偏向支持小保護範圍理論，最多只不過理論內容稍微不同而已 27。不寧惟是，從後文對言論自由保護範圍的探討，也可以很明顯的得知，德國通說仍是依循小保護範圍理論來操作。. 二、基本權利的限制按憲法保障基本權利之目的，並非在使人民之行為或法益免於受到任何的影響。實則，任何權利均有其界限，此為權利之本質所在，蓋權利若毫無界限，將造成權利行使之齟齬，導致權利主體間相互衝突，從而失去保護基本權利應有之作用 28。為了預防此種衝突現象之發生，屬於基本權保護範圍之行為，國家亦得對其加以限制。故於確定基本權主體之特定行為落入某特定基本權保護範圍後，皆下來則應確定該基本權行使行為是否受到國家之限制。若答案為肯定者，再進行最後一階段之違憲審查。至於國家之行為是否構成對基本權之限制，現今之判斷方式已與傳統差別甚多 29，本論文牽涉言論自由與名譽權二者，雖然就妨害名譽罪的形式來說，是基於名譽權之保護而限制言論自由的規範，然而本文認為以解決基本權衝突的面向來說，妨害名譽罪不僅會形成對於言論自由的限制， 26. 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，第 11 期（2003/9），頁 66。王鵬翔氏則以 Alexy 所發展出的原則理論（Prinzipientheorie）為基準點，認為基本權規定既然是一種原則，基於原則具有最佳化命令（Optimierungsgebote）的性質，應該盡可能將所有行為都納入基本權的保護範圍內。再者，所謂保護範圍之界定，其實也是奠基在基本權衡量（即利益衡量）之正確性之上，基本權衡量應該是在限制與否階段所應作之判斷，而非在保護範圍。見氏著，〈論基本權的規範結構〉，《台大法學論叢》，34 卷 2 期（2005/3），頁 42-47；另請見：法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 177、178。. 27. Vgl. Höfling, Grundrechtstatbestand – Grundrechtsschranken – Grundrechtsschrankenschranken, Jura 1994, S. 170 f.. 28. 請見：李建良：〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 80。. 29. 請見：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務：第三輯》，頁 442 以下；許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 69 以下。 8.

(23) 亦會形成對於名譽權的限制，這部份就牽涉到對於基本權限制的認定標準，而言論自由與名譽權兩者之判斷方式不盡相同，就此，容本文於後（第四章、第二節、貳）再詳述。在此先對若干實務或學界慣常使用之相關用語作一澄清：基本權之「干預」（ Eingriff）與「限制」（Schranke），一般來說都將之視為同義詞，未加以嚴格區分 30。然有論者認為它們並非完全相同，它們是以不同之觀念來表達相同的事物。干預是指國家之行為，限制則是指由國家行為所造成的法律情狀，故干預是動態的，限制則是靜態的 31。它們的關係就如同原因與結果一般，若沒有干預存在，就不會發生限制的情形，若干預無法被正當化，則基本權也無法被合法地限制 32。以上論點確實有其見地，但基於兩者互用並不會造成對實質概念的混淆，本文以下仍因襲我國一貫的用法，並未嚴格加以區分。再者要說明的是，「限制」或「干預」的用語均還未涉及合憲與否之判斷，故所謂基本權之「限制」或「干預」，應包括合法（憲）與違法（憲）兩者 33。至於所謂基本權之「侵害」（Verletzung），則專指其中違法（憲）之基本權限制 34。. 三、限制基本權利之合憲性審查國家固得對人民基本權加以限制，但該限制仍頇符合一定要件，不得. 30. 認為係相同概念者，請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 69；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 171。另外，按國家對於基本權之干預行為，前提是被干預之行為是落於保護範圍內之基本權行使行為，故亦可稱作「保護範圍之損害」（Beeinträchtigung des Schutzbereichs）。Vgl. Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz- Kommentar, Vorb. vor Art. 1, Rn. 80.. 31. Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 58.. 32. Ebd.. 33. 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 69. 34. Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 224.; 法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 172；許宗力，同上註。但亦有論者認為中文之「干預」、「限制」與「侵害」三者涵意均相同，「侵害」並非等同於德文之„Verletzung―。請見：李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 80（註 81）。亦有將 „Eingriff―譯作「侵害」者，請見：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務：第三輯》，頁 441。 9.

(24) 為所欲為，因為沒有限制的基本權限制，終究與基本權保障之全盤否認一樣 35。故當一項落於基本權保護範圍之行為受到國家限制時，則頇進一步審查該行為是否具有「合憲事由」（Verfassungsrechtliche Rechtfertigung），國家必頇為其干預行為提出「阻卻違憲事由」 36，此即所謂「對基本權利限制之限制」 37（Schranken—Schranken）。阻卻違憲事由可分成形式阻卻違憲事由與實質阻卻違憲事由兩大類，一般來說共計有以下六項 38：一、形式阻卻違憲事由：即法律保留（Gesetzesvorbehalt），又可稱作「干預保留」（Eingriffsvorbehalt），意指對人民基本權之限制頇有法律之依據方得為之 39。二、實質阻卻違憲事由：（一）明確性原則：明確性原則分為兩類，一是要求法律規定本身必頇清楚（Klarheit）及確定（Bestimmheit），二是要求立法者授權行政機關以命令決定的時候，必頇就授權目的、內容與範圍作明確之規定，不得為「空白授權」，此即所謂之「授權明確性」要求 40。（二）個案法律之禁止 41（Verbot des Einzelfallgesetzes）：其目的主要在防止立法者濫用法律保留，而對某一個人或某些人民，加諸特別利益或特別不利益，以落實帄等原則 42。（三）指明條款之要求 43（Zitiergebot）：規範目的在於確定立法者限制的基本權對象，因而國會在制訂法律時應預估其. 35. 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 71。. 36. 請參照：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務：第三輯》，頁 441；李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 87。這種論證方式即意味著，當國家干預人民基本權利之行使，即可視為一種違憲之「表徵」（Indiz），此時國家即負有提出憲法上正當理由之責任，否則即構成對人民基本權利之違憲侵害。請參照：李建良，同本註。這就如同刑事犯罪之認定一樣，行為經判定為具備構成要件該當性時，便可以「推定」其具有違法性，若存在阻卻違法事由時，始推翻該違法性之推定。請參照：黃常仁，《刑法總論：邏輯分析與體系論證》，頁 42；林鈺雄，《新刑法總則》，頁 210。. 37. Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 274 ff.. 38. A.a.O., Rn. 279 ff.; 法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 179 以下。. 39. 詳請見：許宗力，〈論法律保留原則〉，收錄於氏著，《法與國家權力(一)》，頁 117 以下；陳新民，〈論憲法人民基本權利的限制〉，收錄於氏著，《憲法基本權利之基本理論（上）》，頁 211-238。. 40. 請見：吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁 169。. 41. 請見德國基本法第 19 條第 1 項第 1 句：「凡基本權利依本基本法規定得以法律限制者，該法律應具有一般性，且不得僅適用於特定事件。」. 42. 請見：法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 180。. 43. 請見德國基本法第 19 條第 1 項第 2 句：「法律應該具體指出條文所限制之基本權利。」 10.

(25) 對基本權限制的各種效應。但該項要求並不具重要意義，一般視為訓示規定 44。（四）比例原則（Grundsatz der Verhältnismäßigkeit）：比例原則係從「手段」與「目的」之關連性來檢驗國家行為之合憲性。以德國法為依據所理解的比例原則，包括了三個次要概念，即「適宜性原則」、「必要性原則」以及「狹義比例原則」。比例原則主要目的係在保護人民之權利免於遭受國家行為之過度限制 45。（五）核心內容（Wesensgehalt）禁止侵犯：這是出自於德國基本法第十九條第二項，該條文為：「一項基本權之核心內容在任何情形下皆不得被侵犯。」其目的就是防止立法者或立法者所授權之行為將基本權整個掏空。但該項要件如何適用則產生相當大之爭議，有論者就認為若能通過比例原則之檢驗，就不致發生核心內容遭受剝奪之情形，故認為該項要件並無獨立存在之必要 46。刑法妨害名譽罪，是經立法院通過，總統公布的法律（憲法第一七○ 條），符合法律保留的要求。妨害名譽罪適用於全國人民，並非針對某一或某一些人，符合個案法律之禁止。至於核心內容禁止侵犯的要求，本文亦認為只需以比例原則審查即為已足。故對妨害名譽罪來說，除了審查構成要件有無符合明確性原則外，重點就是在於比例原則的審查，這部份也是本文探討言論自由與名譽權之衝突與調和的核心部分，故在限制合憲性審查的部分，本文主要就集中在比例原則的審查操作上。. 貳、概念釐清與研究核心之提出本論文的探討重點為言論自由與名譽權之衝突以及如何解決之問題。因此，以下先對基本權衝突之相關概念作一釐清，再提出本論文之研. 44. 請見：吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁 174。. 45. 比例原則詳細之討論請見本論文〔第三章、第二節、貳〕。介紹比例原則之文獻繁多，在此僅參照：李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 91、92；陳新民，〈論憲法人民基本權利的限制〉，收錄於氏著，《憲法基本權利之基本理論（上）》，頁 239 以下。. 46. 詳請見：Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 299 f.; Jarass, in : Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 9. 中文文獻請參照：陳慈陽，《基本權核心理論之實證化及其難題》，頁 105-170；陳新民，〈論憲法人民基本權利的限制〉，收錄於氏著，《憲法基本權利之基本理論（上）》，頁 236-238；吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁 165-169；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 180-182。 11.

(26) 究核心。. 一、概念釐清基本權衝突可分成純正衝突與不純正衝突、真正衝突與假性衝突，今分述如下：. 1. 純正基本權衝突與不純正基本權衝突. 純正基本權衝突（echte Grundrechtskollision）係指不同的基本權主體因為行使相同或不同的基本權，造成雙方基本權受到影響之結果 47。這時雙方基本權是對立的，其中一個基本權係以另一個基本權主體的基本權為代價來主張，換言之，其中一個基本權之行使會影響到另一個基本權的保護客體 48。本文探討的主題 —言論自由之行使而侵害他人之名譽權 —即為純正基本權衝突之適例。不純正基本權衝突（unechte Grundrechtskollision）係指某一基本權主體在行使基本權時，並非與另一基本權主體之基本權發生衝突，而是與其他憲法利益發生衝突。在此情況下，衝突並非存在於兩個基本權之間，而是存在於一個基本權與其他憲法利益之間，通常是基本權與公共利益或國家利益之間的衝突 49。例如記者報導國家之軍事機密，構成記者報導自由與國家安全之衝突。不純正基本權衝突單純是人民與國家雙邊關係的衝突，純正基本權衝突則是被害人與國家以及加害人之間三角關係之衝突 50。前者主要是基本權防禦功能之討論，後者除了防禦功能之外，還包括國家保護義務之問 47. Vgl. Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 1 f.. 48. Vgl. Stern, Die Grundrechtskollisionen, in: ders., Staatsrecht, Band III/2, § 82 S. 629.. 49. A.a.O., S. 657.. 50. 請參照：法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 199。至於人民相互間的關係，係屬於基本權利對第三人效力的問題，不在本文討論範圍。基本權利的第三人效力相關文獻，可參考：許宗力，〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉，《月旦法學教室》，第 9 期（2003/7），頁 64-70；陳新民，〈憲法基本權利及「對第三者效力」之理論〉，收錄於氏著，《憲法基本權利之基本理論（下）》，頁 57-138。 12.

(27) 題。本文處理的是言論自由與名譽權之衝突，牽涉言論自由對於刑法妨害名譽罪的防禦功能，以及刑法妨害名譽罪對於名譽權的保護義務，故本文主要在討論純正的基本權衝突。. 2. 真正基本權衝突與假性基本權衝突. 「真正基本權衝突」係指相衝突的雙方行為，均在憲法基本權的保護範圍內，「假性基本權衝突」則是其中一方之行為，並非在憲法基本權之保護範圍。憲法學上所探討的基本權衝突，皆是真正的基本權衝突。因為要發生憲法上基本權之衝突，必頇雙方皆受憲法所保護，必頇均是「基本權利之行使」51（Grundrechtsgebrauch, Grundrechtsausübung），因此亦可稱作「憲法規範之基本權衝突」。若有一方非基本權利之行使，則不構成憲法上的基本權衝突 52，而形成事實上的衝突現象，因此假性衝突亦可稱作「事實上之基本權衝突」。. 二、研究核心本文將上述限制自由基本權的三階段以另一種角度來詮釋，轉換為「自由基本權之衝突與解決」，作為本論文之研究核心。國家「限制行為」面向就相當於「解決基本權衝突」面向，因為國家（在本論文即為妨害名譽罪）之所以要限制基本權，就是為了解決基本權衝突（在本論文即是言論自由與名譽權之衝突），只是觀察的角度不一樣而已，限制基本權的合憲要件亦同，其主要目的在於避免基本權被不當限制，也就是希望能妥適地調和基本權衝突的情形。妨害名譽罪就規範形式而言，是限制言論自由以保護名譽權之法規範，然而其規範核心在於「言論自由與名譽權之衝突與調和」，故本文從憲法的層次，即將「限制自由基本權」的面向轉換為「自由基本權之衝突與解決」面向，如此方能正確、全面地檢視妨害名譽罪是否有妥適地解決言論自由與名譽權之衝突。. 51. Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 199.. 52. 請參照：陳怡凱，《基本權之衝突—以德國法為中心》，台大法研所碩士論文，頁 49。 13.

(28) 第三節. 研究架構與範圍. 壹、研究架構針對本論文之主題及設定之研究目標，本論文可分成三大部分，第一部分（第二、三章）：就憲法上對於言論自由與名譽權之保護、衝突及解決理論等建立一完整體系；第二部分（第四章）：連結憲法與刑法規範，以前文的論述為依據，探討憲法與刑法之間的關係，再者，初步以比例原則審查妨害名譽罪，並且加入相對應的刑法原理原則，以期能更進一步瞭解憲法與刑法的異同；第三部分（第五章）：以刑法的解釋方法並且加入憲法層次的分析角度，共同來解釋妨害名譽罪的行為規範，以檢驗妨害名譽罪是否合憲，是否妥適地調和言論自由與名譽權的衝突。除了第一章導論與第六章結論外，茲將本文之研究架構與內容概述如下：. 第二章. 憲法上言論自由與名譽權之保護與衝突. 本章首先分析言論自由與名譽權在憲法上之意義與保護範圍等，以期能夠掌握系爭基本權利之實質內容。尤其是系爭基本權利保護範圍的探討，因為保護範圍的界定具有兩項功能，其一是判斷國家對基本權所為之干預行為，是否構成所謂的「基本權干預」，而必頇具備各種基本權限制所頇的合憲要件，其二則是判斷是否構成真正的基本權衝突，若為真正的基本權衝突，才需要進一步探討憲法上基本權衝突之解決方法。因此，在討論言論自由與名譽權之衝突以及如何解決之問題時，必定頇先瞭解系爭基本權之內涵，因為如果不清楚基本權之內涵，根本無從探究衝突之情形，當然也無法進一步探討實質的解決對策，以及如何解決才為憲法上所許 53。. 第三章. 53. 憲法上基本權衝突之解決. 請見：許玉秀，〈刑罰規範的違憲審查標準〉，收錄於《民主、人權、正義—蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，頁 372。 14.

(29) 本章首先介紹有哪些基本權衝突解決的理論，分為抽象解決理論與具體解決理論。對於以上理論的探討得出，解決基本權衝突的主要依據仍是「比例原則」。而我國憲法第二三條就是基本權衝突解決之規定，所遵循的標準即是「比例原則」。最後，探討比例原則的內涵，分析如何操作，立法者是否還具有立法形成空間，以及作用上之極限為何。. 第四章. 比例原則在妨害名譽罪之實踐. 基於前章所述，可知憲法上解決基本權衝突之主要方法即是比例原則，本章則探討比例原則如何實踐於妨害名譽罪。以比例原則審查妨害名譽罪還有幾個前提問題必頇討論。第一個是保護範圍界定的問題，如果系爭行為不在憲法的保護範圍，則不會產生憲法上的基本權衝突，不會有比例原則中利益衡量的適用餘地。第二個是以比例原則來審查時，必頇同時履行對於言論自由的「禁止限制過度」義務以及對於名譽權之「禁止保護不足」義務。最後，由於妨害名譽罪有行為規範與制裁規範，因此以比例原則審查妨害名譽罪時，必頇分別審查這兩部分。. 第五章. 妨害名譽罪之檢討. 本章針對公然侮辱罪與誹謗罪作實質上之構成要件檢討。在構成要件之解釋上，第一步的解釋方法仍是文義解釋，並輔以歷史、體系與目的性解釋，這是傳統上必要的解釋方法。但既然本論文注重刑法與憲法之關聯性，「憲法取向的解釋」 54（verfassungsorientierte Auslegung）當然勢不可免。憲法取向解釋就消極面而言，是避免刑法規範牴觸憲法，就積極面而言，則是充實憲法之內涵與原則於刑法規範中。尤其當傳統解釋方法出現多種的解釋可能時，依照憲法取向解釋的要求，必頇選擇最符合憲法意旨之方向加以適用。本章的探討重點有：成立要件與不罰事由之解釋與操作，以及在立法結構中，如何盡可能地明確化，並且適用到各種不同的情況。本章也在適當之處，加入相對應的刑事判決，以瞭解在現有的理論架. 54. 請參照：許宗力，〈基本權利對國家權力的拘束〉，《月旦法學教室》，7 期（2005/5），頁 89。 15.

(30) 構中，學界與實務之間的認知差異在何處。. 貳、研究範圍妨害名譽罪所涉及的基本權利除了言論自由與名譽權外，尚有隱私權 55. 以及公共利益之概念。然而言論自由與名譽權是妨害名譽罪主要的處理. 對象，本論文亦將研究核心定位為言論自由與名譽權之衝突，所以無論在憲法或刑法部分，重點皆放在言論自由與名譽權之上，隱私權與公共利益之概念則在必要時，採取最小限度的論述。其次，為了使研究焦點得以集中，本論文主要探討刑法妨害名譽罪裡的公然侮辱罪（刑法第三○九條）、誹謗罪（刑法第三一○條）與善意言論不罰（刑法第三一一條）之規定。這三條規定是言論自由與名譽權之衝突與調和問題之重點規定，大部分爭議也多在此，因此本文論述的焦點集中於此。最後，對於妨害名譽罪犯罪階層的探討，本文集中在構成要件該當性與違法性的階層。因為這兩個階層的實質內涵，是在衡量言論自由與名譽權兩者的客觀重要性，而有責性階層偏向行為人的面向，是在衡量以刑罰處罰該行為人所追求的利益是否可以證成所造成的不利益。本文的探討重點在於言論自由與名譽權之間的利益衡量，以判斷在某特定條件下，何者該退讓。因此當本文得出成立犯罪與否的結論，皆未加入有責性之判斷，合先敘明。. 55. 隱私權部分即牽涉到刑法第 310 條第 3 項但書規定中的「私德」意義，如何解釋「私德」，至今仍有爭議。對此請見後文〔第五章、第六節、肆、二〕。 16.

(31) 第二章. 憲法上言論自由與名譽權之保護與衝突. 在本章裡，針對言論自由與名譽權在憲法上之概念內涵，作一完整的探討，尤其是憲法上保護範圍的界定。本論文之核心在於處理言論自由與名譽權之衝突以及如何解決的問題，基本權衝突態樣繫諸於保護範圍之界定，如何解決衝突情形則有賴於對系爭基本權概念內涵之認識，故系爭基本權的概念內涵以及保護範圍界定之認知，誠為不可或缺的前提。. 第一節. 言論自由之保護. 壹、言論自由之內涵在這一部分，首先根據我國憲法之規定，並參酌德國基本法，探討言論自由之定義，其次，釐清言論自由與知的權利之關係。以確定我國憲法言論自由的規制範圍。. 一、言論自由之定義我國憲法第十一條規定：「人民有言論，講學，著作及出版之自由。」我國憲法對於言論自由之規定甚為簡潔，僅指出人民有言論之自由，並且與講學、著作及出版自由並列。國內多數見解基於體系解釋，認為言論、講學、著作與出版四種自由類型，加上憲法第十二條秘密通訊自由、第十四條集會與結社自由，可視為以不同之方式來表達內心之想法，合稱為「表現自由」、「表達自由」、「表現意見之自由」或「意見自由」，故憲法第十一條之「言論」自由，必頇採取狹義的理解，僅限於以口頭發表之情形 1。惟本文認為，現今講學、著作與出版自由已有其獨立之性質，非僅屬表達想法之不同方式而已。例如，可從講學自由推導出「學術自由」、「研. 1. 請參照：林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，頁 155、157；劉慶瑞，《中華民國憲法要義》，頁 81、82；管歐，《憲法新論》，頁 112；林騰鷂，《中華民國憲法》，頁 95；陳新民，《中華民國憲法釋論》，頁 227；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 215。 17.

(32) 究自由」、「教學自由」、「學習自由」與「大學自治」 2；從出版自由則可導出「新聞自由」 3。並且，現今對於「言論自由」中的「言論」意義理解，也非僅限於以「言詞」表達想法之情形，在許多不同之表達情形，皆牽涉到言論自由之行使 4。本文認為在此可參考德國基本法之規定，德國基本法（Grundgesetz）第五條第一項第一句前段規定：「人人皆有自由地以口頭、文字或圖畫來發表與散布言論之權利 5。」通說認為，條文所列出的以口頭、文字以及圖畫這三種表達方式，只是將最典型的方式例示出來，而非列舉（Aufzählung），任何形式的表達方法都是受到保護的 6。是以，「言論自由」（Meinungsfreiheit 7）我們可以將之定義為：每一個人可以自由地將其內心的所思所想，以各種形式，表達於外給他人知悉的一種權利 8。. 二、言論自由與「知的權利」言論自由在於保障言論表達之行為，知的權利則在保障資訊（言論）. 2. 請參照釋字第 380 號與第 450 號解釋。. 3. 請參照：林子儀，〈言論自由之理論基礎〉，收錄於氏著，《言論自由與新聞自由》，頁 129；許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，收錄於氏著，《法與國家權力（二）》，頁 202；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 230。相關討論另見：林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，頁 172、173；尤英夫，《新聞法論》，頁 4-7。至於釋字第 364 號解釋認為「以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍。」似認為新聞自由（廣播電視自由）係從言論自由推導出。. 4. 例如，可能完全沒有言詞表現的靜坐示威或肢體表演等，亦包含在言論的概念之中，此即所謂的「象徵性言論」。. 5. 原文如下：「Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten...」。. 6. BVerfGE 54, 129 (138 f.); 60, 234 (241); 68, 226 (230 f.); 76, 171 (192); Herzog, in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 73; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 7; Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 556.. 7. 在這裡必須說明，本文雖然將„Meinungfreiheit―譯成「言論自由」，但„Meinung―之原始意義應該解釋為「意見」，而非「言論」。本文會作如此翻譯，是認為我國憲法第 11 條與德國基本法第 5 條第 1 項第 1 句前段規定，所保障之基本權應無二致。因而在此比較抽象的層次上，還未進入對„Meinung―（意見）作實質解釋時，本文仍以我國習慣之「言論」指稱„Meinung―，先行敘明。. 8. Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 2; 林子儀，〈言論自由導論〉，收錄於《台灣憲法之縱剖橫切》，頁 107、108、242；許育典，《文化憲法與文化國》，頁 93；劉靜怡，〈「言論自由」導論〉，《月旦法學教室》，26 期（2004/12），頁 74；李惠宗，《憲法要義》，頁 170。 18.

(33) 接收的行為，兩者具有非常密切的關係，是以有論者基於以下理由：1.取得資訊為言論自由之前提 9；或是 2.言論自由乃是讓資訊相互溝通之自由，「接收言論者」的存在為必要之前提 10，而認為言論自由應涵蓋「知的權利」的保障。甚至認為，在資訊發達之現今社會，以往個人可以同時為言論之發表者與接受者之情形已不復見，現今發表言論者主要為大眾媒體，一般國民通常處於被動接受言論之地位，傳統只注重發表言論之自由，不強調接收言論自由之見解勢必要改變。現今言論自由必頇從一般國民的層面予以再構成，轉變為強調接收言論之自由，要以「知的權利」去加以理解言論自由之內涵 11。在此要處理的爭點為，言論自由與知的權利之關係究竟為何，言論自由是否包括知的權利，甚至是否言論自由之內涵就是知的權利；還是兩者屬於不同之基本權，憲法上之依據亦不一樣。這部分影響本文所探討的基本權衝突，是只有言論自由與名譽權之衝突，還是亦包括知的權利與名譽權之衝突，甚至只是知的權利與名譽權之衝突。以上不同的理解，進而影響如何操作基本權衝突的調和，以及如何理解與操作妨害名譽罪的規範。以下，本文先簡介知的權利之意義。其次，從言論發表過程切入，瞭解言論自由與知的權利二者間之關係為何。最後，提出本文見解，以期能澄清言論自由與知的權利關係，進而確立本文所欲處理之基本權衝突與調和之對象。. 1. 「知的權利」之意義. 「知的權利」在我國憲法未有明文規定，在學理上，知的權利有消極與積極兩種類型 12：. 9. 陳慈陽，《憲法學》，頁 524。. 10. 謝庭晃，《妨害名譽罪之研究》，輔大法研所博士論文，頁 54-56. 11. 蘆部信喜著，李鴻禧譯，《憲法》，頁 171、172；許志雄，〈有線電視與表現自由〉，收錄於氏著《憲法之基礎理論》，頁 246-248；另請見：阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著，周宗憲譯，許志雄審訂，《憲法（下）－基本人權篇》，頁 137-141。. 12. 請參照：李惠宗，《憲法要義》，頁 357 以下。 19.

(34) ① 消極「知的權利」. 消極知的權利屬於自由權之一種，意指人民可以排除國家干預其於一般可得之消息來源獲得資訊之權利，故具有防禦權之性質 13。消極知的權利亦可稱作「資訊自由」（Informationsfreiheit），即相當於德國基本法第五條第一項第一句後段之規定 14。在這一層面上，僅保障人民自一般可得之來源獲取資訊之自由，這是指「技術上適宜、原本就是要」（technisch geeignet und bestimmt ist）提供給非特定公眾利用之資訊 15。若國家自始將其所擁有之資訊界定為非公開的，即非屬於「一般可獲得的」資訊，人民就不能根據資訊自由權請求國家公開資訊 16。. ② 積極「知的權利」. 積極知的權利意指人民可向國家請求提供特定資訊之權利 17。我國已於民國九十四年十二月二十八日公佈施行「政府資訊公開法」，可謂落實保障人民「（積極）知的權利」 18。然而，「積極知的權利」是否屬於憲法. 13. 請參照：李惠宗，《憲法要義》，頁 357；葉俊榮主持，《政府資訊公開制度之研究》，頁 10-12。. 14. 德國基本法第 5 條第 1 項第 1 句後段：「人人…有自一般可得之來源接受資訊而不受阻礙之權利。」原文：「 Jeder hat das Recht, ... und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.」. 15. BVerfGE 27, 71 (83); 27, 104 (108); 33, 52 (65); 90, 27 (32); Wendt, in: von Münch / Kunig, GGK I, Rn. 23 zu Art. 5.. 16. 請參照：陳愛娥，〈政府資訊公開法制的憲法基礎〉，《月旦法學雜誌》，62 期（2000/7），頁 26。. 17. 請參照：葉俊榮主持，《政府資訊公開制度之研究》，頁 9。. 18. 政府資訊公開法第 1 條（立法目的）：「為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公帄利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，特制定本法。」另請見：林素鳳，〈我國政府資訊公開法制初探〉，《月旦法學雜誌》，136 期（2006/9），頁 36 以下。反之，德國在這方面顯的相當保守，僅承認出版業者享有請求國家提供資訊之權利，人民原則上只有資訊自由而已。請見：許宗力，〈德國的資訊公開〉，收錄於氏著《憲法與法治國行政》，頁 471 以下。 20.

(35) 位階之權利，抑或僅屬於法律位階之權利，則仍有爭議 19。. 2. 言論發表過程. 就發表言論者而言，完整的言論過程可以分成以下四個部分：①接受資訊→②形成言論→③發表言論→④他人接收。以上四個階段，與「知的權利」有關的為第①與第④部分 20，以下分別討論之：首先，探討第①部分—資訊的接收。能自由地獲取資訊，一向被視為發表言論不可或缺之先決要件 21。若我們允許一個人自由地發表言論，卻不讓其接收任何資訊，在無法獲得言論所必需之資訊下所為之言論，是空洞、沒有意義的。這種觀點在民主社會尤其重要，基於主權在民之理念，政府建立之合法性來自人民，政府之各種活動即受人民之監督，並得予以批評。據此，人民就必頇獲得有關政府優、劣、得、失之資訊，形塑負責任之言論 22（eine verantwortliche Meinungsbildung），對各種政治議題為有意義之言論展現 23。準此，資訊自由如同言論自由一般，均屬自由民主國家最重要之構成要素 24。. 19. 相關討論請見：湯德宗，〈政府資訊公開請求權入憲之研究〉，收錄於湯德宗、廖福特主編，《憲法解釋之理論與實務：第五輯》，頁 279-287；李震山，〈資訊權〉，《法學講座》， 32 期（2005/3），頁 13-21；同氏著，〈論人民要求政府公開資訊之權利與落實〉，《月旦法學雜誌》，62 期（2000/7），頁 36-40；陳愛娥，〈政府資訊公開法制的憲法基礎〉，《月旦法學雜誌》，62 期（2000/7），頁 25-32；葉俊榮主持，《政府資訊公開制度之研究》，頁 9-13。. 20. 至於第②部分「言論之形成」（Meinungsbildung），則是介於接受資訊與言論表達之間，「言論形成」就是發表言論者在接收資訊之後，發表言論之前，自我對資訊的吸收以及形成自我想法的內在過程。言論形成自由（ Meinungsbildungsfreiheit）雖然是發表言論之前提，但是言論之形成是屬於個人內部之精神活動，並無顯現於外之行為，無法被他人加以干涉或限制，基於基本權保障只當個人的行為在外部有被威脅之可能時才是必需的，言論形成因而毋須基本權之保障。Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG I, Art. 5 Rn. 5, 37. 另外，第③部分「言論之發表」，則是言論自由主要之保護對象，本文於探討言論自由之保護範圍時再行論述之，合先敘明。. 21. Vgl. Starck, a.a.O., Rn. 37; BVerfGE 27, 71 (81).. 22. Vgl. Herzog, in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 82.. 23. 同見解請參照：法治斌，〈知的權利〉，收錄於氏著，《人權保障與釋憲法制—憲法專論（一）》，頁 274、275。. 24. BVerfGE 27, 71 (81). 21.