大、小保護範圍理論之優劣

③ 大、小保護範圍理論之優劣

大保護範圍理論最為人詬病的就是將所有的行為皆 納入保護。憲法保 障人民有諸如殺人、搶劫或竊盜等自由，雖然這並不 代表其就是終局的、

確定的權利，換言之，國家仍可在基本權限制階段立法予以限制，但憲法

「初步」承認人民有從事這種妨害社會秩序公共利益之行為自由一事，就 可能與一般人民之法感不符²³。但就權利保護之觀點而言， 論者則認為應 該採大保護範圍見解，蓋採大保護範圍見解，任何對基本權的禁止都是對 基本權的限制行為，皆有我國憲法第二三條之適用，因此必頇符合法律 保 留，可以避免行政權動輒以該基本權不在憲法之保護範圍內，逕以職權命 令限制之，使法律保留形成空轉²⁴。再者，小保護範圍理論有一個致命傷，

就理論上，哪些行為要納入保護範圍？哪些行為又要被排除？無法提出一 個令人信服的判斷標準²⁵，在理論上要提出一放諸四海皆準並具實質可操 作性的內涵，並非易事。綜上所言，論者即認為應採大保護範圍理論，所 有對基本權保護之排除，皆放在基本權限制之階段再來處理，交給具有直 接與民主正當性基礎的國會，透過公開之讀會程序做成限制人民基本權利 的決定，使立法者在各該法規對於擬禁止的行為，有機會透過法律作更精

22 Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 176.

23 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，第 11 期（2003/9），頁 66。

24 同上註。但若認為法律限制不在憲法保護範圍內之行為，只是無庸再經過利益衡量的審 查來決定是否可以限制，法律保留等等其他的合憲事由仍有適用，就不會出現論者所擔 憂之情形。

25 對於判斷標準的介紹與批判，請見：Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 280 ff. 中文文獻 請見：陳怡凱，《基本權之衝突—以德國法為中心》，台大法研所碩士論文，頁 60-62；

李雅萍，《概括的權利保障—德國基本法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研究》，

輔大法研所碩士論文，頁 77-84。

確的規定²⁶。

惟採大保護範圍理論，憲法在這階段幾乎不具任何實質內涵與指導作 用，在德國三階段之論證中，保護範圍之 界定似乎已徒有虛名。因此就理 論部分，德國大部分的實務與學界仍然偏向支持小保護範圍理論，最多只 不過理論內容稍微不同而已²⁷。不寧惟是，從後文對言論自由保護範圍的 探討，也可以很明顯的得知，德國通說仍是依循小保護範圍理論來操作。

二、基本權利的限制

按憲法保障基本權利之目的，並非在使人民之行為或法益免於受到任 何的影響。實則，任何權利均有其界限，此為權利之本質所在，蓋權利若 毫無界限，將造成權利行使之齟齬，導致權利主體間相互衝突，從而失去 保護基本權利應有之作用²⁸。為了預防此種衝突現象之發生，屬於基本權 保護範圍之行為，國家亦得對其加以限制。故於確定基本權主體之特定行 為落入某特定基本權保護範圍後，皆下來則應確定該基本權行使行為是否 受到國家之限制。若答案為肯定者，再進行最後一階段之違憲審查。

至於國家之行為是否構成對基本權之限制，現今之判斷方式 已與傳統 差別甚多²⁹，本論文牽涉言論自由與名譽權二者， 雖然就妨害名譽罪的形 式來說，是基於名譽權之保護而限制言論自由的規範，然而本文認為以解 決基本權衝突的面向來說，妨害名譽罪不僅會形成對於言論自由 的限制，

26 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，第 11 期（2003/9），頁 66。王鵬翔氏則以 Alexy 所發展出的原則理論（Prinzipientheorie）為基準點，認為基本 權規定既然是一種原則，基於原則具有最佳化命令（Optimierungsgebote）的性質，應該 盡可能將所有行為都納入基本權的保護範圍內。再者，所謂保護範圍之界定，其實也是 奠基在基本權衡量（即利益衡量）之正確性之上，基本權衡量應該是在限制與否階段所 應作之判斷，而非在保護範圍。見氏著，〈論基本權的規範結構〉，《台大法學論叢》，34 卷 2 期（2005/3），頁 42-47；另請見：法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 177、178。

27 Vgl. Höfling, Grundrechtstatbestand – Grundrechtsschranken – Grundrechtsschranken- schranken, Jura 1994, S. 170 f.

28 請見：李建良：〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與 實踐（一）》，頁 80。

29 請見：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論 與實務：第三輯》，頁 442 以下；許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教 室》，11 期（2003/9），頁 69 以下。

亦 會 形 成 對 於 名 譽 權 的 限 制 ， 這 部 份 就 牽 涉 到 對 於 基 本 權 限 制 的 認 定 標 準，而言論自由與名譽權兩者之判斷方式不盡相同，就此，容本文於後（第 四章、第二節、貳）再詳述。在此先對若干實務或學界慣常使用之相關用 語作一澄清：

基 本 權 之 「 干 預」（ Eingriff） 與 「 限 制」（Schranke）， 一 般 來 說 都將 之視為同義詞，未加以嚴格區分³⁰。然有論者認為它們並非完全相同，它 們是以不同之觀念來表達相同的事物。干預是指國家之行為，限制則是指 由國家行為所造成的法律情狀，故干預是動態的，限制則是靜態的³¹。它 們的關係就如同原因與結果一般，若沒有干預存在，就 不會發生限制的情 形，若干預無法被正當化，則基本權也無法被合法地限制³²。以上論點確 實有其見地，但基於兩者互用並不會造成對實質概念的混淆，本文以下仍 因襲我國一貫的用法，並未嚴格加以區分。再者 要說明的是，「限制」或

「干預」的用語均還未涉及合憲與否之判斷，故所謂基本權之「限制」或

「干預」，應包括合法（憲）與違法（憲）兩者³³。至於所謂基本權之「侵 害」（Verletzung），則專指其中違法（憲）之基本權限制³⁴。

三、限制基本權利之合憲性審查

國家固得對人民基本權加以限制，但該限制仍頇符合一定要件，不得

30 認為係相同概念者，請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 69；法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 171。另外，按國家對於基本權 之干預行為，前提是被干預之行為是落於保護範圍內之基本權行使行為，故亦可稱作「保 護範圍之損害」（Beeinträchtigung des Schutzbereichs）。Vgl. Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz- Kommentar, Vorb. vor Art. 1, Rn. 80.

31 Vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 58.

32 Ebd.

33 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 69

34 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 224.; 法治斌、董保城，《憲法新論》，

頁 172；許宗力，同上註。但亦有論者認為中文之「干預」、「限制」與「侵害」三者涵 意均相同，「侵害」並非等同於德文之„Verletzung―。請見：李建良，〈基本權利理論體系 之構成及其思考層次〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 80（註 81）。亦有將

„Eingriff―譯作「侵害」者，請見：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資 修主編，《憲法解釋之理論與實務：第三輯》，頁 441。

為所欲為，因為沒有限制的基本權限制，終究與基本權保障之全盤否認 一 樣³⁵。故當一項落於 基本權保護範圍之行為受到國家限制時，則頇進一步 審查該行為是否具有「合憲事由」（Verfassungsrechtliche Rechtfertigung），

國家必頇為其干預行為提出「阻卻違憲事由」³⁶，此即所謂「對基本權利 限制之限制」³⁷（Schranken—Schranken）。阻卻違憲事由 可分成形式阻卻 違憲事由與實質阻卻違憲事由兩大類， 一般來說共計有以下六項³⁸：一、

形式阻卻違憲事由：即法律保留（Gesetzesvorbehalt），又可稱作「干預保 留」（Eingriffsvorbehalt），意指對人民基本權之限制頇有法律之依據方得為 之³⁹。二、實質阻卻違憲事由：（一）明確性原則：明確性原則分為兩類，

一是要求法律規定本身必頇清楚（Klarheit）及確定（Bestimmheit），二是 要求立法者授權行政機關以命令決定的時候，必頇就授權目的、內容與範 圍作明確之規定，不得為「空白授權」，此即所謂之「授權明確性」要求⁴⁰。

（二）個案法律之禁止⁴¹（Verbot des Einzelfallgesetzes）：其目的主要在防 止立法者濫用法律保留，而對某一個人或某些人民，加諸特別利益或特別 不利益，以落實帄等原則⁴²。（三）指明條款之要求⁴³（Zitiergebot）：規範 目的在於確定立法者限制的基本權對象，因而國會在制訂法律時應預估其

35 請見：許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，11 期（2003/9），頁 71。

36 請參照：林三欽，〈論基本權利之侵害〉，收錄於李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理 論與實務：第三輯》，頁 441；李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收錄 於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 87。這種論證方式即意味著，當國家干預人民基 本權利之行使，即可視為一種違憲之「表徵」（Indiz），此時國家即負有提出憲法上正當 理由之責任，否則即構成對人民基本權利之違憲侵害。請參照：李建良，同本註。這就 如同刑事犯罪之認定一樣，行為經判定為具備構成要件該當性時，便可以「推定」其具 有違法性，若存在阻卻違法事由時，始推翻該違法性之推定。請參照：黃常仁，《刑法 總論：邏輯分析與體系論證》，頁 42；林鈺雄，《新刑法總則》，頁 210。

37 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, Rn. 274 ff.

38 A.a.O., Rn. 279 ff.; 法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 179 以下。

39 詳請見：許宗力，〈論法律保留原則〉，收錄於氏著，《法與國家權力(一)》，頁 117 以下；

陳新民，〈論憲法人民基本權利的限制〉，收錄於氏著，《憲法基本權利之基本理論（上）》， 頁 211-238。

40 請見：吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁 169。

41 請見德國基本法第 19 條第 1 項第 1 句：「凡基本權利依本基本法規定得以法律限制者，

該法律應具有一般性，且不得僅適用於特定事件。」

42 請見：法治斌、董保城，《憲法新論》，頁 180。

43 請見德國基本法第 19 條第 1 項第 2 句：「法律應該具體指出條文所限制之基本權利。」

對基本權限制的各種效應。但該項要求並不具重要意義，一般視為訓示規

對基本權限制的各種效應。但該項要求並不具重要意義，一般視為訓示規