刑法第三一○條第三項之解釋

就「能證明其為真實者」的條文規定文義來說，應該算是明確的， 其 意義應為「該事實在刑事訴訟上能證明其為真實者」¹⁴⁵。並且該規定為成 立犯罪與否的實體事項，故對於該事實是否為真的證明程度，必頇達於無 合理懷疑之確信（Ü berzeugung）程度，才能據此為裁判¹⁴⁶。對於該規定所 呈現的以上明確意義，爭議不大。該規定最大的爭議點在於，訴訟上能證 明為真實者才能不罰，是否已過度限制了言論自由，而 有違憲之虞。這種 質疑當然無可厚非，但是否基於正確的犯罪階段判斷 而為的質疑論述，則 容有探討餘地。

142 Vgl. Lackner/Kühl, StGB, § 193 Rn. 12 ff.

143 這是德國的通說。Vgl. Rudolphi/Rogall, in: SK-StGB, § 193 Rn. 31 m.w.N.; Lenckner, in:

Schönke/Schröder, StGB, § 193 Rn. 16; Lackner/Kühl, a.a.O., Rn. 12；Regge, in: MK-StGB,

§ 193 Rn. 31.

144 Vgl. Lenckner, a.a.O., Rn. 18; Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 1703 f.

145 請參照：林鈺雄，〈誹謗罪之實體要件與訴訟證明—兼評大法官釋字第五○九號解釋〉，

《台大法學論叢》，32 卷 2 期（2003/3 月），頁 82。

146 反之，甘添貴氏則認為達於自由證明之程度即可。見氏著，《體系刑法各論—第一卷》，

頁 434。所謂自由證明之程度，只要法院在心證上認為「很有可能」或「大致相信」即 為已足。然而此種心證程度，只適用於程序事項，而不適用於犯罪成立與否的實體事項。

對此請參照：林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，頁 454 以下。

首先，就實務的操作模式來說，實務認為侮辱罪的規範對象只有抽象 謾罵，不包括意見表達，故意見表達屬於誹謗罪的規範對象。誹謗罪的阻 卻 違 法 事 由 有 刑 法 第 三 一 ○ 條 第 三 項 與 第 三 一 一 條 ， 實 務 則 將 之 劃 分 為 二，意見表達的 阻卻違法事由是刑法第三一一條（主要是第三款規定），

而事實主張的阻卻違法事由則是刑法第三一○條第三項。因此，事實主張 的誹謗行為就並非先經過刑法第三一一之判斷後，再適用刑法第三一○條 第三項。該當誹謗罪的事實主張，只在能證明其為真實者，才有可能不成 立誹謗罪¹⁴⁷。

就學界來說，主要的問題即在於通說將刑法第三一○條第三項理解為 阻卻違法事由，既然刑法第三一○條第三項與第三一一條皆是阻卻違法事 由，兩者皆位於刑法犯罪判斷的同一階層，也就不會得出必頇先適用刑法 第三一一條再適用刑法第三一○條第三項之必然結論。而「能證明為真」

的規定相較於刑法第三一一條，又是緊接在誹謗罪的構成要件規定之後，

故對於誹謗行為直接適用「能證明為真」的「阻卻違法」規定，忽略刑法 第三一一條之適用，也就不足為奇了。綜上可知，無論實務或學界的操作，

皆忽略刑法第三一一條的評價階段，使得「能證明為真」的規定背負著對 於言論自由限制過當的罪名，而得出違憲的法律效果，尤其對於新聞報導 的領域。因此論者咸認為，要求新聞記者在短時間內查證確定其為真實者 才能報導，未免也太強人所難¹⁴⁸。釋字第五○九號解釋即是在這種見解背 景下，詴圖在可能解釋的範圍內，降低本條項的證明程度 ，以避免「能證 明為真」之規定被宣告違憲。

然 而 若 依 照 前 文 所 述 ， 刑 法 第 三 一 ○ 條 第 三 項 的 性 質 是 客 觀 處 罰 條 件，誹謗行為頇先進入刑法第三一一條之評價，若已經可以阻 卻違法，就 不會適用到本條規定，只有違法有責的誹謗行為，才會進入「是否能證明 為真」的層次。所以對該條規定質疑前，必頇掌握一個基本前提： 誹謗行 為並非先適用刑法第三一○條第三項之客觀處罰條件規定，而是先適用刑 法第三一一條之阻卻違法事由規定，「能證明為真」的 規定所評價的對象

147 對此請參照：林天財，〈從公眾論壇角度解讀新聞誹謗罪構成要件—一項以媒體有無詳 實查證義務的觀察〉，《律師雜誌》，221 期（1998/2），頁 44 以下。

148 請見：許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，收錄於氏著，《法與國家權力（二）》，頁 219；

林天財，前揭文，頁 46。

皆是違法有責的誹謗行為，是屬於一個例外的限制刑罰事由，並非不法要 件（構成要件或阻卻違法要件）。基於這個前提後，我們再來討論，例外 地對於違法有責的誹謗行為，排除其刑事處罰的客觀處罰條件應該如何建 構，才可能會得出一個較合理的答案。依照前文所述，刑法第 三一一條的 涵蓋範圍其實是很廣的，對於誹謗行為來說，就是以正當權益主張與查證 義務為判斷標準，最多再加上侵犯隱私權的限制。對於公共事務而言，還 另有「有利於言論自由推定」的規則存在。對於新聞媒體而言，查證義務 也可以視情況而減輕。因此可以這麼說，進入到刑法第三一○條第三項的 誹謗行為，就其行為本身而言，其所具有的保護需要性其實是很低的。但 由於該事實能證明為真，基於正確資訊對於社會的重要性，並且避免言論 自由的寒蟬效應，例外地排除非正當權益主張的違法有責行為。故以較嚴 格的「能證明為真」規定，例外地排除這些誹謗行為的處罰，應是合理的，

並不會對於言論自由形成過度的限制，也兼顧到名譽權的保護。

貳、釋字第五○九號解釋

由以上可知，刑法第三一一條才是保護言論自由的重點所在，進入刑 法第三一○條第三項應該是少數的誹謗行為，大法官要下功夫解釋的應該 是刑法第三一一條，而非刑法第三一○條第三項。然而很可惜的，大法官 未正確認知這兩條之間的適用關係，故對於刑法第三一一條只以：「 係法 律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不 生牴觸憲法問題」，一句話帶過。

既然釋字第五○九號解釋已對於「能證明為真」的規定作出解釋，在 此就要討論該解釋對於言論自由與名譽權造成什麼影響，是否可以適用在 刑法體系，亦或是形成更難解釋與適用的局面。釋字 第五○九號解釋謂：

「……能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並 藉以限定刑罰權之範圍，……惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依 其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗 罪之刑責相繩 ，……。」 由於這號解釋提及了「客觀真實」與「主觀相 信」兩個不同的判斷基準點，基於這兩個不同的判斷基準與觀察該號解釋 的論述脈絡，共有四種可能的解釋結果：1. 兩者併存始不成立誹謗罪；2.

改變立法意旨的「客觀真實」，專以「 主觀相信」基準為斷； 3. 只要其中 一 個 判 斷 基 準 成 立 即 可 ； 4. 採 用 阻 卻 違 法 事 由 與 許 可 構 成 要 件 錯 誤 的 觀 念。第一種解釋明顯與大法官所述不同，並且適用結果比現行刑法的客觀 基準對言論自由更為不利，並非本號解釋的本意，故應可排除¹⁴⁹。

第二種可能的解釋則為專以主觀相信為判斷標準¹⁵⁰。只要行為人有相 當理由確信事實為真者，即可依據刑法第三一○條第三項不罰。因為不需 證明客觀真實，故一般認為本號解釋降低了證明程度的要求，對言論自由 較有利¹⁵¹。若真如論者所言，降低了證明程度的要求，那不禁要問的是，

大法官究竟如何看待這條規定的定位。若是阻卻違法事由，則只要行為人 主觀相信，無論在何種情形，言論自由的重要性恆大於名譽權。若認為是 客觀處罰條件，則對於違法有責的誹謗行為，縱使其為不實，只要行為人 主觀相信其為真實，亦可例外不罰。無論是上述哪種說法，都未考慮到名 譽權的保護，一昧的朝有利於言論自由的方向解釋，實不妥當。當然，本 文前已述及，大法官係基於誹謗行為只能依據「能證明為真」的規定來不 罰的這個錯誤前提，故一心只想詴著如何降低本條的證明程度，好讓本條 規定不至於被宣告違憲。但另一方面，本條解釋是否真如論者所言係有利 於言論自由，恐亦有疑義。例如在「行為人並無主觀相信，但訴訟上證明 為真實」的情形，依本文認知，應該為欠缺客觀處罰條件，不成立誹謗罪，

然而依本號解釋則亦成立誹謗罪¹⁵²。再加上本號解釋係認為，所謂的主觀 相信是依其「所提證據資料」，認為行為人有「相當理由」「確信」其為 真實者。何謂確信，是否等同於刑事判決的無合理懷疑的確信程度？ 若是 如此，不啻是要求行為人在行為時所收集的「證據資料」，要相當於法官 能下有罪判決的證明程度嗎？這恐怕會產生更嚴重的寒蟬效應。所以大法

149 請參照：林鈺雄，〈誹謗罪之實體要件與訴訟證明—兼評大法官釋字第五○九號解釋〉，

《台大法學論叢》，32 卷 2 期（2003/3 月），頁 92。

150 採該見解者有：林鈺雄，前揭文，頁 92 以下；甘添貴，《體系刑法各論—第一卷》，頁 433（註 6）。

151 請見：法治斌，〈保障言論自由的遲來正義—評司法院大法官釋字第五○九號解釋〉，收 錄於氏著，《法治國家與表意自由—憲法專論（三）》，頁 299；吳庚大法官於釋字第 509 號解釋之協同意見書。

152 對此請參照：林鈺雄，〈誹謗罪之實體要件與訴訟證明—兼評大法官釋字第五○九號解 釋〉，《台大法學論叢》，32 卷 2 期（2003/3 月），頁 94-96。

官以「相當理由」與「確信」等不確定的法律概念改變本來明確的立法意 旨，是否有其必要，還是使情形更加混亂而已。由於提出了一個模糊不清 的標準，使得論者用各種不同的角度來理解，例如有論者認為，只要行為 人非明知不實或因重大過失而不知（真實惡意原則），即符合該號解釋意 旨¹⁵³，或是認為只要盡了查證義務，即符合本號解釋的要求¹⁵⁴。無論是上 述哪種說法，其實與該號解釋所要求的「相當理由確信」還有一段差距。

官以「相當理由」與「確信」等不確定的法律概念改變本來明確的立法意 旨，是否有其必要，還是使情形更加混亂而已。由於提出了一個模糊不清 的標準，使得論者用各種不同的角度來理解，例如有論者認為，只要行為 人非明知不實或因重大過失而不知（真實惡意原則），即符合該號解釋意 旨¹⁵³，或是認為只要盡了查證義務，即符合本號解釋的要求¹⁵⁴。無論是上 述哪種說法，其實與該號解釋所要求的「相當理由確信」還有一段差距。