• 沒有找到結果。

「公然」與「意圖散布於眾」

第五章 妨害名譽罪之檢討

第一節 「公然」與「意圖散布於眾」

壹、所謂「公然」

我國刑法第三○九條第一項屬於侮辱罪的基本型態,而犯罪基本型態 的主、客觀構成要件,其目的在於標示典型的不法內涵,在建構出什麼是

1 這個想法來自於德國聯邦憲法法院在 1958 年的 Lüth-Urteil(呂特案)所提出的「交互影 響理論」(Wechselwirkungstheorie)。Vgl. BverfGE 7, 198 (204 f., 207). 中文文獻請見:許 宗力,〈基本權利對國家權力的拘束〉,《月旦法學教室》,7 期(2003/5),頁 91;黃啟禎 譯,〈關於「呂特事件」判決〉,收錄於《西德聯邦憲法法院裁判選輯(一)》,頁 108 以下。

2 我國通常使用「合憲性解釋」(verfassungskonforme Auslegung)的用語。詳細討論可見:

陳新民,〈立法者的「審慎義務」與釋憲者的「填補」任務—由德國聯邦憲法法院「教室 十字架案」談起〉,收錄於劉孔中、李建良主編,《憲法解釋之理論與實務》,頁 108 以下;

許玉秀大法官於釋字第 603 號解釋之協同意見書。

侵害法益的行為。侮辱罪的主要構成要件就是侮辱(行為),所謂侮辱就 是一種不尊重或是蔑視的表達3。侮辱罪只處罰故意的情形,「故意侮辱」

就是行為人認知其所表達之內容是不尊重或是蔑視被涉及之人,並且在此 認知下決意表達出來。在侮辱的情形中,只要故 意為侮辱行為,名譽法益 就會被侵害4,不需一定要在公然的情形下為之。所以「故意侮辱行為」就 是侮辱罪所要禁止的行為,已足以標示其典型不法內涵。因此,「公然」

與否並非判斷法益是否被侵害的標準,非侮辱罪的典型不法內涵,亦非侮 辱罪的必要構成要件,應該只是一種加重刑罰的判斷事項,或是加重構成 要件的性質。

然而,立法者加入「公然」的特別情狀要件, 可能是基於我國傳統之 道德觀念,不能在大庭廣眾之下使人難堪,並且限縮侮辱行為成罪的可能 性,以緩和對於言論自由的限制。但是立法者將這種加重性質的要件放進 侮辱罪的基本型態中,必頇面對的 問題是,難道一切「非公然」的侮辱行 為皆不需制裁,換言之,在非公然侮辱的情形下,名譽權皆不 需被保護嗎?

學界與實務可能是基於這個層面的考量,對於「公然」的解釋 有逐漸放寬 的趨勢,但如此作法似乎不僅無法解決問題,反而製造更多的難題。就此,

詳述如下。

首先,二八年院字第一九二二號解釋認為「公然」係指「 使一般不特 定人得以共聞共見者而言」。這種解釋應該就是「公然」最典型的意義。「公 然」就是在標示場合的狀態用語,是在說明侮辱的場所必頇是屬於「開放」

的狀態,所以到底「有誰」、「有多少人」會見聞,是屬於一種不確定、無 法掌控的情形。所以「不特定人」就是公然情形的核心意義。這種典型案 例如在大街上侮辱,得以見聞之人完全是 不確定的,呈現開放的狀態。縱 使在侮辱當時附近並沒有其他人,亦屬公然5。然而,二九年院字第二○三

3 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 508.

4 這是一個簡化的說法。名譽侵害的既遂必須侮辱性言論傳達於他人,並且使他人知悉瞭 解。再者,基於侮辱具有「告示犯」(Kundgabedelikt)的性質,侮辱性言論必須具有一 定或客觀上可得確定的內容、該內容是針對其他人,以及行為人表達該侮辱性言論就是 想要讓他人知悉之主觀上意思。Vgl. dazu Wessels/Hettinger, a.a.O., Rn. 479 f. und 487;

Hilgendorf, in: LK-StGB, § 185 Rn. 10.

5 故論者皆認為「不特定人得以共聞共見」不以實際上不特定人已共見共聞為必要。請參 照:褚劊鴻,《刑法分則釋論(下冊)》,頁 1081;林山田,《刑法各罪論(上)》,頁 258。

三號解釋則變更前揭解釋,認為只要「多數人」得以共見共聞之狀況即屬

「公然」。所謂的「多數人」,釋字第一四五號解釋認為:「 係包括特定之 多 數 人 在 內 , 至 其 人 數 應 視 立 法 意 旨 及 實 際 情 形 已 否 達 於 公 然 之 程 度 而 定。」現今對於公然的界定,則包括不特定人以及特定多數人得以共見共 聞的情狀。然而,特定多數人得以共見共聞的情狀,為何也是屬於公然,

可能就是一個問題。究竟特定多數人必頇達到幾人才符合公然情形,更是 屬於一個陷阱的問題。會說這是一個陷阱問題,是因為公然的意義在於「不 特定」的性質上,而非「人數多寡」的數字問題上。所以釋字第一四五號 並沒有正面回答,因為這可能是一個無解的問題。至於該號解釋的不同意 見書則有論者認為,所謂多數人,係指人數眾多,非經相當時間之分辨,

難 以 計 數 者 而 言6。 雖 然 這 種 情 形 與 公 然 的 典 型 意 義 有 別 , 但 由 於 人 數龐 大,縱使理論上是特定之人,但實際上也會形成「有誰」、「有多少人」無 法掌控的情形,而接近於不特定的狀況。例如召開股東會,只有持有該公 司 股 份 之 人 能 前 來 開 會 , 所 以 理 論 上 人 是 特 定 的 , 但 若 是 小 股 東 人 數 龐 大,則已接近無法掌握的情況,類似於公然的情狀。若依照以上的理解,

特定的數十人應不屬之。但實務上如何理解釋字第一四五號解釋,並沒有 清楚交代,通常只是援引釋字第一四五號解釋就逕下判斷。因此,在實務 上就出現,都是屬於特定身分開會的場合,而只有特定五位人員出席,就 不是公然情形7,而特定二十多位人員出席的會議,就屬公然8。這似乎又 掉進「幾個人」才屬公然的漩渦當中。然而,我們無法說出一個數字,作 為判斷公然與否的標界。

要避免進入無解的困境,就不能在公然的解釋層面 上打轉。誠如前文 所述,「公然」只是提高不法性的要件,非侮辱罪的典型不法內涵。所以

「公然」只是提高刑罰的考量因素,並非決定是否構成侮辱罪的要素。構 成要件的建構是著眼於法益侵害的行為,是屬於 「有」或「無」的問題,

不是「不法性高低」的比較問題。因此,不能以「公然」的不法性較高作 為理由,而將其作為構成要件,排除非公然情形成立侮辱罪的可能。名譽

6 認同該見解者有:林山田,《刑法各罪論(上)》,頁 258。

7 台灣高等法院 94 年上易字第 987 號判決參照。

8 台灣高等法院 94 年上易字第 780 號判決參照。

權侵害與否應該和構成要件是一體的兩面,故在現今的立法下,既然無論 公然與否名譽法益皆被侵害,就很難說明為何只有在「不特定人得以共見 共聞」的情況下為侮辱行為,名譽權才受保護。若將「 公然」解釋擴張至

「特定多數人」,不僅在區分「特定多數人」與「特定少數人」即生問題,

更會使問題變得更加尖銳。因為這將使得「公然」與「非公然」的差別性 更小,如前揭案例所示,在二十多人的情形名譽權就受保護,在五人的情 形名譽權就不被保護。若人數的差距更為接近,卻在構成要件上就得出該 當與不該當的不同結論時,這時可能亦牴觸了帄等原則9

有論者為了使名譽權保護不足的疑慮降至最低,認為只要「有 特定二 人以上得以共見共聞的情形」,即屬公然10。甚至於有論者認為,在行為人 以書面為侮辱行為時,縱使只交予特定一人,但基於文書有輾轉傳 閱使多 數人知悉的可能,此時亦該當公然要件11。雖然上述兩種見解皆是在避免 名譽權保護不足,屬於「憲法取向解釋」的一種,但憲法取向的解釋必頇 在傳統解釋範圍內為之,尤其不能超過法條文義所容許 的最大界限12。上 述兩種見解的解釋恐怕都已超出「公然」文義的最大極限了。尤其 以第二 種見解更為不妥,因為文書的輾轉傳閱可能性,根本與判斷「侮辱行為 當 時」是否有「公然」的情狀無關。綜上可知,若存在「公然」要件,將使 得在「非公然」的情形,名譽權皆無法獲得保護,但是在「非公然」的情 形裡,名譽權的重要性亦有可能大於言論自由,而我國侮辱罪卻完 全排除 這部分的保護,已違反限制妥當性原則,造成名譽權保護不足之情形,違 背「禁止保護不足」之義務。甚至,若將「公然」解釋成「特定多數人」,

而使「公然」與「非公然」的差別性趨近相同的話,更有可能 牴觸了帄等 原則。然而,若在「公然」意義解釋上下功夫,亦會逾越刑法解釋的最大

9 帄等原則的意義請見:李惠宗,《憲法要義》,頁 123 以下。

10 請見:釋字第 145 號不同意見書;謝庭晃,《妨害名譽罪之研究》,輔大法研所博士論文,

頁 173。另外林東茂氏以社會學的角度出發,亦認為 3 人以上的場合,即屬公然。見氏 著,《刑法綜覽》,頁 2—87。

11 這種見解是來自於日本學界,稱為「傳播性理論」,也是為了解決「公然」要件所造成 對於名譽權保護不足的缺失。請見,謝庭晃,前揭書,頁 173-175;甘添貴,《體系刑法 各論—第一卷》,頁 417-418。

12 請見:林鈺雄,《新刑法總則》,頁 48;林山田,《刑法通論(上)》,頁 154、156-157;

許玉秀大法官於釋字第 603 號解釋之協同意見書。

界限,而有違罪刑法定原則,這兩種方式皆會導致違憲的結論。是故,本 文認為只有將「公然」此一客觀構成要件要素刪除,才是唯一可行的辦法

13

貳、所謂「意圖散布於眾」

相對於侮辱罪有客觀的「公然」要件,誹謗罪則有「意圖散布於眾」

的特別主觀要件。對此立法 理由謂:「……若以公然誹謗,罪始成立,則 私相傳述,損害他人名譽者,無從科罪,是謂失之過狹。故本案擬仿荷蘭 刑法,以意圖散布於眾為犯罪成立之要件,庹為得當。」由立法理由可知,

立法者認為若限定在公然情狀下始成立誹謗罪,則私相傳述的誹謗行為,

雖然亦會損害他人名譽,但卻無從科刑,對名譽權的保護恐有不足14,以

「意圖散布於眾」的要件作為折衝,則可訂立適當的言論自由與名譽權的 界限。雖然立法者調和言論自由與名譽權衝突之用意甚為明顯,但是縱使 以「意圖散布於眾」的特別主觀要件代替「公然」的客觀要件,恐怕對名

「意圖散布於眾」的要件作為折衝,則可訂立適當的言論自由與名譽權的 界限。雖然立法者調和言論自由與名譽權衝突之用意甚為明顯,但是縱使 以「意圖散布於眾」的特別主觀要件代替「公然」的客觀要件,恐怕對名