阻卻構成要件事由

林山田氏認為：「……由於表見自由為憲法所保障之基本自由中最具 重要性之自由，亦為民主憲政所不可或缺之基本自由，故不宜輕易使其受 制 於 刑 法 之 制 裁 規 定 。 因 此 ， 立 法 者 乃 於 本 罪 之 後 特 設 阻 卻 構 成 要 件 事 由……⁵⁰。」由這段論述中可知林 氏基於言論自由的重要性，認為有第三 一一條之情況，即排除構成要件該當性，對言論自由最為有利。 該見解對 言論自由有利的理由不在於結論，不在於不構成犯罪的結論，因為阻卻違 法亦會得出不構成犯罪的結論。對於言論自由有利的理由在於刑法犯罪判

50 請見：林山田，《刑法各論（上）》，頁 264-265。由此亦可知，林山田氏認為該不罰規定 僅適用於誹謗罪。這部分屬於第二個問題，在此先不碰觸。

斷三階段的論理上意義，因為構成要件該當與否是犯罪成立的第一階段，

一 項 言 論 不 該 當 誹 謗 罪 構 成 要 件 ， 該 項 言 論 自 始 就 非 誹 謗 罪 所 規 制 的 對 象，所以當然是對言論自由最有利的解釋。然而，有利 於言論自由的觀點，

也必頇能在刑法理論上操作。因此，進一步的問題是，符合第三一一條的 情 形 ， 為 什 麼 可 以 阻 卻 構 成 要 件 ， 是 因 為 將 第 三 一 一 條 看 做 構 成 要 件 要 素，還是阻卻了第三百十條第一項的某個構成要件要素。對此，林 氏認為，

行為人以「善意」發表言論，主觀上即不具「誹謗故意」，因欠缺構成要 件故意而不具構成要件該當性⁵¹。由此可知，林氏認為「善意」等於「誹 謗故意」。現在的問題即在於，具有「善意」是否等同於不具「誹謗故意」。

就此，林氏認為「善意」係指「非以損害他人名譽為唯一之目的者」⁵²。 而所謂「誹謗故意」，如前所述，只要行為人認知所指摘或傳述之事足以 貶低被涉及之人，並在此認知下決意將此事告知第三 人，即具誹謗故意。

對此林氏也持相同見解⁵³。從誹謗故意的解釋可以得知，是否有毀損他人 名譽的目的，與誹謗故意完全屬於二事。甚至大部 分的情形是，善意發表 言論者，皆是具有誹謗故意的。是故，雖然林氏保障言論自由的立意甚佳，

但以「善意」來推論沒有誹謗故意，據此認定第三一一條為阻卻構成要件 事由之見解，可能無法成立。

反之，鄭逸哲氏則直接將第三一一條納入誹謗罪的構成要件中。其理 由有二，第一個理由係根據立法理由：「蓋保護名譽，應有相當之限制，

否則箝束言論，足為社會之害……規定本條，庹於保護名譽及言論自由兩 者折衷，以求適當。」據此，渠認為：「第三一○條和第三一一條自為『敵 體』；若前者為構成要件規定，後者當為阻卻構成要件事由規定 —簡言之，

誹謗罪之構成要件由『個人名譽保護』和『言論自由保護』相『制衡』而 成。即使堅持第三一一條規定其本質為阻卻違法事由，亦難謂其非『阻卻 構成要件事由化之阻卻違法事由』 —即至少在形式上，必頇將之『提前』

到構成要件階段處理⁵⁴。」

51 請見：林山田，《刑法各論（上）》，頁 266。

52 請見：林山田，前揭書，頁 265。

53 請見：林山田，前揭書，頁 262。

54 請見：鄭逸哲，〈解剖誹謗罪之構成要件—評析台灣高等法院八十七年度上易字第六二 二九號判決〉，《月旦法學雜誌》，83 期（2002/4），頁 241-242。

雖然立法理由明確指出名譽權與言論自由相互制衡，而刑法必頇在此 觀點下調和兩者，但實在無法據此得出必頇「提前」在構成要件的階段處 理第三一一條。因此，由憲法角度切入的第二個理由就為關鍵點，渠謂：

「……先以適用範圍較大的構成要件介入人民之言論自由後，再將之與憲 法言論自由保障相權衡，阻卻其違法性。此一操作結果，首先即違反憲法 上之比例原則，國家強所過高之對價；其次為將憲法與刑法的位階等量齊 觀，違反了憲法的最高性，未免混淆了憲法與刑法之法位階……⁵⁵。」由 以上可知，鄭氏認為，若將刑法第三一一條解釋成特別阻卻違法事由，則 刑法在構成要件廣泛地限制言論自由，首先即違反了比例原則。其次，將 刑法構成要件與憲法上的言論自由相衡量，再來阻卻其違法性，等於將刑 法與憲法的位階等量齊觀，違反了憲法最高性。

由於鄭氏是將刑法第三一一條當作誹謗罪的構成要件，所以就不會出 現林山田氏在刑法理論上解釋的問題。但是將刑法第三一一條全部當作誹 謗罪的構成要件，符合創設構成要 件的意義嗎？再者，將刑法第三一一條 解釋成阻卻違法事由，真如鄭氏所認為會牴觸憲法嗎？還是更符合憲法的 思考脈絡。就此，分述如下。

首先，構成要件是在顯示法益侵害的情形，若將刑法 第三一一條解釋 為 構 成 要 件 ， 就 代 表 在 這 條 所 列 情 形 中 ， 沒 有 發 生 名 譽 法 益 被 侵 害 的 情 形。但就這條的規定而言，如自衛、自辯或保護合法利益 之情形，與名譽 法益是否遭受侵害的判斷無關。這些規定就如正當防衛或緊急避難等一般 阻 卻 違 法 事 由 ， 除 非 我 們 改 變 對 構 成 要 件 的 認 知 ， 不 是 在 標 示 法 益 的 侵 害，否則必頇解釋為何有刑法第三一一條所列情形，就沒有形成名譽法益 被侵害的情形。若要合理解釋名譽法益這時沒有被侵害，就必頇根據此條 來 定 義 刑 法 所 保 護 的 名 譽 概 念 。 但 很 明 顯 的 ， 要 根 據 如 此 複 雜 的 衡 量 規 定，來解釋刑法上的名譽概念，可能完全沒有辦法。

其次，將刑法第三一一條解釋為構成要件，真的就比較符合憲法嗎？

其實不然。首先，誹謗罪構成要件廣泛地介入言論自由，可能就有其憲法

55 請見：鄭逸哲，〈解剖誹謗罪之構成要件—評析台灣高等法院八十七年度上易字第六二 二九號判決〉，《月旦法學雜誌》，83 期（2002/4），頁 243。

意義。我們說言論自由與名譽權發生基本權衝突，其實就相當於言論自由 侵害名譽權。而誹謗罪構成要件該當性，在刑法層次就代表「言論侵害了 名譽權」，在憲法層次就代表著言論自由與名譽權發生「基本權衝突」。

所以，構成要件介入言論自由的範圍 是相當於言論自由與名譽權發生基本 權衝突的範圍。而基本權衝突的範圍是基於保護範圍的界定，所以這時的 關鍵點就在於名譽權保護範圍的界定。如前所述，名譽權的保護範圍是採 大保護範圍理論，所以只要言論是有損名譽的，都會與名譽權發生基本權 衝突。納入憲法名譽權保護範圍的意義，就代表其有受保護的 可能性，既 然有受保護的可能性，刑法就不能在構成要件自始排除保護，而要納入刑 法的保護，就是以構成要件該當的形式呈現。基於憲法對於名譽權保護範 圍的界定，所形成的廣泛基本權衝突，在刑法 規範就會呈現構成要件廣泛 地規制言論自由。因此，鄭氏認為誹謗罪構成要件廣泛地介入言論自由，

而違反了比例原則的看法，可能值得商榷。況且，構成要件只是在顯示什 麼情況言論自由侵害了名譽權，並不代表言論自由就一定會被限制，這與 憲法第二三條所謂「終局限制」的意義應該不同。

最後，將刑法第三一一條解釋為阻卻違法事由，使誹謗罪有為其「特 設」的阻卻違法事由，只是基於言論自由與名譽權利益衡量的特別需求性 而已，考慮總則的一般阻卻違法事由可能不敷需求。與其創設所謂的「超 法規阻卻違法事由」，立法者事先將可能發生的衡量事由明文規定。將刑 法第三一一條解釋為阻卻違法事由，所衡量者仍是憲法上所保 護的言論自 由與名譽權，並不會造成將刑法與憲法視為同等位階的情形。