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Bernard E. Harcourt對於現代關於以法律貫徹道德的議題的發展做出了以下的觀 察:

當我們接近了二十世紀末,我們見證了一項關於以法律貫徹道德的標誌 性發展。傷害原則在其盛名之下事實上崩塌了(COLLAPSE)。關於傷 害的宣稱是如此普遍以至於傷害原則已經毫無意義:因為遍佈整場爭論 的 、 複 雜 的 傷 害 論 點 , 傷 害 原 則 已 經 不 再 能 夠 作 為 批 判 性 原 則

(CRITICAL PRINCIPLE)的功能。今日,爭議不再是道德冒犯是否造 成傷害,而是系爭行為造成了什麼型態與什麼程度的傷害,以及什麼程 度的傷害。在這些議題上,傷害原則是沈默的(HARCOURT,1999:

113)。

這項觀察指出了Mill與Hart所主張的以傷害原則為核⼼的⾃由主義,由於始終無 法解決充滿爭議的傷害概念問題,已然使得傷害原則作為⼀項劃分法律貫徹對 象的簡單原則的企圖蒙上⼀層陰影。傷害概念的分析困難源⾃傷害本身不是道 德中⽴的概念,是可能隨著每個⼈不同的道德觀點⽽浮動,對於每⼀種傷害的 重要性每個⼈都有不同的評估。正是因為傷害概念的相對性,使得「造成傷害 構成法律⼲預正當性」的主張成為充滿不確定性的主張,Mill與Hart堅持以傷害 劃定法律⼲預界線的論點,也因⽽岌岌可危。

Gerald Dworkin在〈Devlin是對的-法律與道德的強制執⾏〉(Devlin Was Right - Law and the Enforcement of Morality)⼀⽂中,批評Mill與Hart以傷害原則為核

⼼的⾃由主義無法為以法律貫徹道德設下任何原則性的區分。Dworkin⾸先指 出,⼀個⾏為是錯誤的(wrong)提供了我們⼀個理由不去做該⾏為,也提供了 我們⼀個理由去阻⽌這類⾏為的實踐。儘管這並不意味著第三⼈就「應該」去 阻⽌、批判或以刑法加以制⽌,卻指向了這類⾏為是批評與制⽌的適當對象,

只不過正如同從「錯誤」(wrong)到「⼲預的對象」(subject to inference)的 轉換需要額外的論證,從「傷害」或「深層的冒犯」到「⼲預的對象」也同樣 要求額外的證成(Dworkin,1999:943-944)。

Dworkin宣稱,由於錯誤(wrongful)蘊含了「不該這麼做」,不道德⾏為與傷 害 或 冒 犯 ⾏ 為 ⼀ 樣 , 對 於 國 家 的 ⼲ 預 合 法 性 設 置 了 ⾨ 檻 ( t h r e s h o l d )

(Dworkin,1999:944)。然⽽:

刑法作為一項機制,其中心理由包括了使那些不應該被做的行為較不可 能被施行,並作為一種工具對那些做了不該做的事情之人傳遞譴責。原

則性理由(PRINCIPLED REASONS)的存在對於排除刑事程序作為一種 阻止的方式,顯然是相當不可靠的(DWORKIN,1999:945)。

如 傷 害 原 則 這 類 原 則 性 區 分 的 存 在 , 確 實 從 刑 法 中 排 除 了 特 定 次 級

(subclasses)的不道德⾏為,如⾔論⾃由,由於存在許多理由⽤以證成,包括 我們應該致⼒於維護個⼈⾃主實踐這類⾏為,因⽽可排除國家⼲預的合法性,

對之所施加的刑事追訴也應該去除或是最⼩化(Dworkin,1999:945)。但 Dworkin也指出,符合這類理由的⾏為中,有些不僅不道德還是傷害性的,這構 成了傷害原則的例外,也證明了存在⼀些理由⾜以證成國家不僅不應該⼲預不 道德⾏為,還不應該⼲預帶來傷害的⾏為。簡⾔之,單純以傷害的概念作為⼀

項劃分的原則難以說明為什麼有些帶來傷害的⾏為卻可以⼀⽅⾯被排除,又⼀

⽅⾯是傷害原則的例外(Dworkin,1999:945)。Gerald Dworkin的結論是,如 Mill與Hart的理論,試圖透過設定⼀般性原則來區分不道德⾏為與傷害性⾏為,

並以後者為法律⼲預的合法對象的做法,終究是不成功的(Dworkin,1999:

928)。

總的來說,Gerald Dworkin的分析指出了傷害概念的相對性,即傷害概念是⼀項 道德概念,⽽不是道德中⽴的概念,以致於傷害原則所依賴的傷害概念並不是 確定的,它始終在權衡什麼樣的傷害應該受到⼲預,又有哪些傷害應該被視為 例外。傷害概念作為⼀項道德概念帶來的不確定性,最終否定了Mill與Hart試圖 以⼀項簡單原則劃分法律所應貫徹或不應貫徹的對象的⽬標。

四、結語

Hart為Mill的辯護終究是不令⼈滿意的,他為了盡可能地呼應社會現實與回應法 律道德主義,將傷害原則做了擴張,甚至接受了冒犯作為法律正當⼲預的理由,

卻反⽽背離了Mill原先想要將道德判斷驅離出法律⼲預的⽬標。

然⽽,Hart與Mill要⾯臨的難題顯然是更⼤的,以傷害原則這⼀簡單原則來判斷 法律應當或不應當⼲預的範圍的做法,似乎隨著傷害概念的分析困難與不確定 性⽽令⼈質疑其可靠性。Gerald Dworkin對Mill與Hart所認為能夠以傷害原則反 對法律道德主義的論點的批評,指出了傷害概念的相對性對傷害原則帶來的不 確定性,以致於⼀種區分法律應當或不應該貫徹道德的原則性判斷幾乎是不可 能的。

小結

本章檢視了Mill與Hart的論點,他們都⽀持⼀種以傷害原則為核⼼的⾃由主義,

並基於尊重個⼈⾃主與個性多元,⽽強調應該藉由「傷害」這項道德中⽴的概 念來判斷法律應該或不應該⼲預個⼈⾏為。然⽽,對於傷害究竟意指為何卻始 終存在爭議,連帶的影響了對於涉⼰⾏為範圍的判斷。正如本章所⽰,整體⽽

⾔,由於Mill與Hart無法解決傷害概念的相對性的問題,即⼈們對不同傷害的相 對重要性判斷,總是依賴於其道德觀與相關連的⽣活理想的差異⽽不同,換⾔

之,傷害並不是道德中⽴的概念,⽽是⼀項道德概念,導致了傷害原則無法實 現其原本限制法律⼲預範圍的⽬的。

總的來說,由Hart與Mill以傷害原則為核⼼的⾃由主義反省,可初步得出的是,

若要成功的主張⼀種道德中⽴的、對法律應該或不應該⼲預個⼈⾏為的原則性 區分,最關鍵的⼀個問題依然在於採取什麼樣的論證來確定⼀種道德中⽴的區 分標準。

第四章 重省法律道德主義與自