論以法律貫徹道德－重省法律道德主義與自由主義的論辯

國立臺灣大學法律學院法律研究所 碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law


National Taiwan University Master Thesis

論以法律貫徹道德

－重省法律道德主義與自由主義的論辯 The Legal Enforcement of Morality:

A Reflection on the Debates between Legal Moralism and Liberalism

邱怡嘉 Yi-Chia Chiu

指導教授：莊世同 博士 Adviser: Shih-Tung Chuang, Ph.D.

中華民國107年2月

February, 2018

謝詞

本論⽂得以完成，⾸先要感謝莊世同⽼師多年來的指導與照顧。多年前在⽼師 的課堂上，豐富的學術討論與清晰的論證，啟發了我對法理學的研究興趣，並 促成了我投身英美分析法理學的閱讀與思考。在學術上，⽼師的認真嚴謹，讓 我深刻體會到英美分析法理學樸實⽽又縝密細膩的說理與風範，在學術之外，

⽼師多年來的包容與⿎勵，緩解了學植尚淺的我對未來與學術能⼒上的⾃我懷 疑，讓我在焦慮之餘，能夠重新打起精神，認真⾯對⾃⼰選擇的⽅向。在論⽂

的準備與寫作過程中，經常有著論點不集中、論述不清楚之處，感謝⽼師的多 次指導與審閱，讓我有機會察覺並反思⾃⼰需要改進之處，更深深的體會到，

若能把複雜的話語⽤簡單清晰的⽅式表達出來，才是真正的懂了。

感謝顏厥安⽼師與張嘉尹⽼師允諾擔任⼜試委員。⾃進入台⼤以來，顏⽼師在 課堂上的談笑風⽣，信⼿捻來的學術洞⾒，開闊了我對學術的想像與視野，⽼

師在⼜試時的諸多指教與⿎勵，指出了本論⽂在論述上的不⾜與不清晰之處，

讓我有機會以更好的⽅式重新表述與反思。與張⽼師在課堂上儘管只有為數不 多的⾒⾯與教導，已讓我深深體會到⽼師在學術上的嚴謹與細膩，⼜試時⽼師 從歷史脈絡、論理清晰度與論證的內容上給予的指教，讓我受益甚多，⽽⽼師 在⼜試後對我在未來學術路途上的諸多溫暖⿎勵與指導，更給予初出學術茅廬 的我極⼤的⿎舞。

在研究所的學習過程中，感謝許多⽼師的無私教導。王泰升⽼師在法律史課堂 上的教導，讓我看到學者求知求真的熱情，以及深耕學術的勤奮精神，課堂外，

⽼師對我在學術道路的⿎勵，更激勵了我勇敢繼續向前邁進，追求知識理想。

王效⽂⽼師在成⼤的教導帶領我初入法理學的堂奧，⽼師對於我選擇基礎法學 作為研究所報考⽅向時，給予的諸多建議與指教，為我能夠在當時資源有限的

情況下，順利進入基礎法學研究所給予了重要的幫助，進入研究所後，更感謝

⽼師⼀直以來給予的諸多⿎勵，未來我會繼續努⼒。

在基礎法學這條道路上，無論在學術上還是學術外要感謝的⼈很多。感謝在臺 北⼤學的⽼師們的諸多教導與照顧，感謝三峽與台北校區系辦的助教們的⼀直 以來的照顧，雖然已經離開北⼤，各位助教們對我的關懷與問候，為我在三峽 的⽣活增添許多溫暖。在北⼤法理學組時，有幸與林嘉暘學長、侯⼠雋學長與 陳禎佑學長相識，儘管當時我還是⼀個什麼都不懂的研⼀⽣，各位學長的建議 與指導都給了當時的我在學習上與⽣活上諸多的幫助，祝福各位學長未來⼀切 順利。感謝當時的北⼤刑法組、公法組以及法專組，在法理學組只有我⼀⼈的 時候，對我伸出友誼的⼿，讓我的北⼤研究所⽣活充滿許多樂趣。

進入台灣⼤學後，認識了基法組的學長姐與同學們，⼤家給我的許多幫助與關 懷，至今仍深深感謝各位。感謝佑達學長、贊榮學長、允中學長、逸群學長、

季凡學姐、瑞筠學姐在學業上與⽣活上的諸多建議與⿎勵，⽽冠廷、世安、軒 安、宜儒、維澤、承翰、佳豪與宗霖，很幸運能與各位成為同學，⼤家在課堂 上、⽣活上的相互激勵與笑鬧，都是我在台⼤感受到的溫厚情誼，是我研究⽣

⽣活中的美好回憶，非常幸運能夠認識⼤家，雖然我經常不來學校，感謝各位 沒有忘記我，未來有機會如果有聚餐的話，我會盡可能克服我的惰性，與各位 同聚，祝福各位在各⾃的⼈⽣旅途上，都能找到⾃⼰喜愛的⼀⽚天地。

儘管我並不善於與⼈交誼，又是個經常宅於宿舍的⼈，何其有幸能夠獲得許多 珍貴的友誼。感謝⼤學時的死黨，儘管⼤學畢業後各分東西，與各位的友誼與 回憶⼀直是我⽣命中的幸運，友誼常在，祝福各位在⼈⽣道路上⼀切安好，能 夠找到屬於⾃⼰的地⽅，期待未來再像⼤學時⼀樣相聚。謝謝冠廷在學術上與 學術外的諸多討論，與你在基法中⼼與烙哲學聚會中的閒聊是我研究⽣⽣活中 的難忘的回憶，祝福你未來⼀切安好，希望未來有機會在⼀起閒聊談笑。謝謝 承翰在許多時候對我的幫助，與你在校園內的談笑⼀直都是⼀件非常愉快的事

情。在論⽂發表與⼜試的過程中，尤其感謝宗霖的諸多協助，感謝你⼀直以來 真誠的友誼，希望你跟維澤、承翰都能夠順利完成論⽂，平穩的畢業。感謝唐 施、俊德不辭⾟勞前來參與我的論⽂發表會，給原本緊張的我帶來許多勇氣，

也感謝兩位平時對我的⿎勵，希望你們的⽣活都⼀切順利。

感謝爸媽給予對於我持續追求知識的⽀持，是爸媽的關懷與付出，成就了我能 夠擁有現在⾃由思考與閱讀的環境，感謝爸媽毫無保留的給予，如今能享有這

⼀切的我，是如此幸福︔感謝⼤哥與⼆哥的⽀持與⿎勵，對我就讀研究所時的

⽣活上的諸多照顧，⼩弟銘感五內。最後的最後，感謝⽂郁⼀直以來的陪伴，

不僅忍受我的脾氣，還得忍受我不斷講述（連我⾃⼰都不是很懂的）法理學理 論，並在我陷入無數的⾃我懷疑與焦慮時，給了我無數溫暖的⿎勵，讓我再次 打起精神，重拾⾃⼰的理想與責任，謝謝妳，使我成為更堅強、更好的⼈。

邱怡嘉

2018.02.12 台北

摘要

本論⽂藉由重新檢視法律道德主義與⾃由主義的論辯，重省以法律貫徹道德的 問題。本⽂⾸先反省Stephen-Devlin的法律道德主義，與Mill-Hart所⽀持的以傷 害原則為核⼼的⾃由主義之間的傳統辯論，從中看到雙⽅所各⾃存在的侷限與 難題。接著以此為線索，探索法律道德主義陣營為何難以維持其主張，並認為

⾃由主義陣營以Ronald Dworkin理論⼀貫且深入的⾃由主義論點，對以法律貫 徹道德的問題給予了較令⼈滿意的回答。

本⽂第⼆章⾸先將針對James Fitzjames Stephen與Lord Patrick Devlin的法律道德 主義理論進⾏分析與批評，並從中整理出法律道德主義共同⾯對的難題︔第三 章則轉⽽梳理John Stuart Mill與H.L.A. Hart以傷害原則為核⼼的⾃由主義，以及 傷害原則所⾯對的批評︔第四章則試圖反省前兩章所整理出對雙⽅陣營的批 評，並藉由當代論者對雙⽅陣營的回應來再次反省雙⽅的問題，最後總結出為 何法律道德主義難以維持其論點，⽽⾃由主義則由Ronald Dworkin的論點對於 以法律貫徹道德的問題給出了較令⼈滿意的回答。

關鍵字：法律與道德、以法律貫徹道德、法律道德主義、⾃由主義、傷害原則。

Abstract

This thesis intends to re-evaluate the issue of the legal enforcement of morality in the light of the debates between legal moralism and liberalism. The initial objective of this thesis is to examine the classic debates between the Stephen-Devlin legal moralism and the Mill-Hart liberalism which is centred on the harm principle, and render the limits and difficulties of both positions. Taking these limits and difficulties as the clue, this thesis explores the reason why legal moralists can hardly maintain their position, and argues that Ronald Dworkin's liberalism theory provides better solution to the question of the legal enforcement of morality with coherent and profound arguments.

Chapter two focuses on the analysis and criticisms of the legal moralism theory held by James Fitzjames Stephen and Lord Patrick Devlin, and points out the difficulties confronted by the legal moralism in general. Chapter three turns to review the liberalism centred on the harm principle which is supported by John Stuart Mill and H.L.A. Hart, and the criticisms of the harm principle. Chapter four intends to reconsider the criticisms of both legal moralism and liberalism in previous chapters , and re-evaluate both positions with the reply from contemporary theorists. In conclusion, this thesis points out the reason why legal moralists can hardly maintain their position, and argues that Ronald Dworkin's liberalism theory which provides better solution to the question of the legal enforcement of morality.

Keywords: law and morality, legal enforcement of morality, legal moralism, liberalism, the harm principle.

目錄

謝詞 i

摘要 iv

Abstract v

第一章 緒論 1

第一節 問題意識 1

一、兩個問題 2

二、兩種理論 4

三、本文的結構與論證 5

第二節 國內文獻回顧 6

第三節 與社群主義的關聯 9

第二章 Stephen與Devlin的法律道德主義 11

第一節 Stephen的極端論法律道德主義 13

一、道德對美好人生的必要性 13

二、運用法律強制力的證成 16

三、對Stephen極端論的批評 20

四、結語 26

第二節 Devlin的溫和論法律道德主義 27

一、Devlin的法律道德主義理論 28

二、與Stephen極端論法律道德主義的比較 33

三、對Devlin溫和論的批評 36

四、Rostow為Devlin的辯護 43

五、結語 47

小結－法律道德主義的基本命題與疑難 47

第三章 Mill與Hart的自由主義 50

第一節 Mill以傷害原則為核心的自由主義 50

一、人格多元的重要性 50

二、傷害原則 52

三、對Mill傷害原則的批評 54

四、結語 61

第二節 Hart為Mill的辯護 62

一、Hart對Mill的修改 62

二、最低限度自然法－一個例外？ 64

三、對Hart修正理論的批評 66

四、結語 69

小結 70

第四章 重省法律道德主義與自由主義的爭論 71

第一節 法律道德主義的復興 71

一、John Kekes的新法律道德主義 72

二、「最佳」的法律道德主義 77

三、結語 84

第二節 Ronald Dworkin的平等自由主義 84

一、人性尊嚴、自重與本真 86

二、倫理獨立性與傷害的概念 87

三、政府行為的合法性 89

四、結語 90

小結－重省「以法律貫徹道德」的爭論 91

第五章 結論 93

參考文獻 98

第一章 緒論

本論⽂旨在探究「以法律貫徹道德」（legal enforcement of morality）的問題。

現實⽣活中，「以法律貫徹道德」的問題體現於社會上頻繁出現的諸多爭議案 例之中，包括同性戀合法化/除罪化、性交易、同性婚姻合法化、代理孕母的管 制、⾃殺、安樂死乃至基因改造等議題 ，在中外激起了正反雙⽅的無數辯論。¹ 這些爭議案例的討論涉及了法律、道德與政治哲學等諸多⾯向，⽽「以法律貫 徹道德」的問題則是其中⼀項重要的部份，理由在於這些爭議案例涉及了群體 對特定⾏為的道德判斷，以及法律在什麼程度與條件下可以實現這些判斷的問 題。

從這些社會爭議中，我們可以看到「以法律貫徹道德」的問題對任何法體系⽽

⾔都有其重要性，每個法體系都勢必要⾯對法律⼲預與道德判斷之間的關係如 何調和的問題。但在開始討論之前，我們⾸要考慮的是，「以法律貫徹道德」

本身是⼀個什麼樣的問題。

第一節 問題意識

當代關於「以法律貫徹道德」的中外爭論頗多，以英美脈絡⽽⾔，如1960年代英國的沃芬登報告（the

1

Wolfenden Report），主張男同性戀性⾏為與性交易除罪化⽽引發政治與學術上的激烈討論，並影響了美 國與加拿⼤的同性戀⽴法︔1990年代，美國聯邦最⾼法院⽀持禁⽌幫助⾃殺⽴法的合憲性，所引起的討 論，以及2015年，美國聯邦最⾼法院⽀持全美國同性伴侶結婚權利受到憲法保障的判決等。

在台灣，1990年代衛⽣署公佈實施〈⼈⼯協助⽣殖技術管理辦法〉所引發的關於代理孕母與安樂死的法律 管制爭議︔2009年公佈的司法院解釋666號則為性交易合法化爭議傳達合法化的可能性，但由於台灣社會 傳統道德的無形約束，666號解釋關於性交易合法化的部分至今仍未能付諸實現，只導致了娼嫖皆罰的困 境，⽽近年來關於同性婚姻合法化的爭議，同樣激起了社會上廣泛⽽激烈的討論，儘管司法院⼤法官在 2017年公佈司法院解釋748號，指出民法未保障同性婚姻⾃由，違背平等權保障⽽違憲，但反對者如守護 家庭聯盟仍然持續反對當中，爭論關於同性婚姻的合法化與未來的⽴法⽅式。

「以法律貫徹道德」是傳統法律與道德關係的問題的⼀部份。根據H.L.A.

Hart，法律與道德關係的問題並不是「單⼀」的問題，⽽是至少具有以下的四 個不同的問題（Hart，1963：1-4）：

一 、 歷 史 與 因 果 性 問 題 （ A H I S T O R I C A L A N D A C A U S A L QUESTION）：探究法律與道德在形成過程中的相互影響。

二、分析性或定義性問題（A ANALYTICAL AND DEFINITIONAL QUESTION）：探究法律與道德在概念上是分離或是包含的關係

三、法律的道德批評的形式與可能性問題（THE POSSIBILITIES AND THE FORMS OF THE MORAL CRITICISM OF LAW）：法律是否能夠 容許道德批評，以及道德批評的形式問題。

四、法律能否用以貫徹道德的問題（THE LEGAL ENFORCEMENT OF LAW）：即本文關心的問題，一項行為若在社會標準下被認定為不道德，

是否便足夠證立法律的運用。

不過，「以法律貫徹道德」這⼀問題的⽤語帶來了⼀項誤解，即以為對法律是 否應貫徹道德是⼀個全有全無的問題，但正如Brian Bix所指出的，「沒有⼈會 認真的爭論，國家不應該訂定任何與道德規範相⼀致，且可能被視為貫徹道德 的法律規則」（Bix，2004：157）。正因為法律無可避免的與道德規範相重 疊，當我們談論「以法律貫徹道德」的問題時，我們實際上要討論的，是⼀項 關於法律的限度（the limit of law）問題，學者顏厥安則將之表達為⼀種法政策

⾯的問題，即「在何種條件下，在多⼤程度裡，國家（或社會）可以透過法律 的制裁作⽤來保障實現道德，尤其是透過刑罰這類嚴厲的制裁措施。亦即法政 策在此處關⼼的是法律得以⼲預個⼈可能之⽣活⽅式的條件與程度問題」（顏 厥安，1998：373）。簡⾔之，「以法律貫徹道德」的問題，指的便是法律在什 麼程度上應該或不應該貫徹道德的規範性問題。

一、兩個問題

若探究「以法律貫徹道德」問題的關鍵，在於回答法律在什麼程度上應該或不 應該貫徹道德問題，那麼隨之⽽來的問題便是，什麼樣的道德標準應該以法律

貫徹︖運⽤法律貫徹道德的正當理由又是什麼︖也就是說，我們必須對「應受 法律貫徹的道德標準為何」與「法律應否⽤以貫徹道德」這兩項問題予以回 答。

⾸先，就「應受法律貫徹的道德標準為何」這⼀⼦題⽽⾔，係指對以法律貫徹 道德的問題中，所稱的「道德」究竟是什麼。關於道德是什麼至少存在以下的 區分，即「實證道德」（positive morality） 與「批判性道德」（critical ² morality），前者指的是實際上被⼈們「相信」為真的道德原則，後者則是指⼀

項關於道德為真的陳述，彼此的關係則是，⼈們所接受與共享的實證道德，乃 是參照⼀種作為批判性道德的⼀般性道德原則⽽來。接受實證道德與批判性道 德的區分，對以法律貫徹道德的問題帶來的澄清是，以法律貫徹的「道德」本 身，意指的其實是實證道德，但我們所真正要探索的對象則是批判性道德，即

⼀項關於如何辨識出應受法律貫徹的實證道德的原則。因此，可以說「以法律 貫徹道德」的問題是⼀項「批判性道德」（a question of critical morality）的問 題。

再者，就「法律應否⽤以貫徹道德」這⼀⼦題來說，由於「以法律貫徹道德」

問題的探究，並不意在描述法律是否貫徹了道德，⽽是著重在法律應否⽤以貫 徹道德，這意指對於「以法律貫徹道德」問題的回答涉及的是⼀項證⽴的問題，

即⼀項對社會運⽤法律貫徹道德的普遍性原則的證⽴。「以法律貫徹道德」的 問題作為⼀項「證⽴的問題」（a question of justification），其實也可以說是⼀

個關於法律的限度（the limit of law）的問題，即如何對法律⼲預的正當範圍提 出⽀持的問題。

或有論者稱為慣習性道德（conventional morality），意義相同。參⾒Bix, 2004：160。

2

總的來說，「以法律貫徹道德」問題，係指法律在什麼程度上應該或不應該貫 徹道德的問題，並要求我們對以下⼦題的提出相對應的主張 ，其⼀是⼀項批判³ 性道德的問題，即提出⼀項⽤以辨識特定實證道德原則應否受到法律貫徹的原 則，其⼆則是證⽴問題，即運⽤法律強制⼒貫徹道德如何能在道德上獲得證⽴。

本⽂將以這兩項核⼼問題為架構，分析與討論各理論對以法律貫徹道德的回 答。

二、兩種理論

我們可將上述的討論重新表述為，關於「以法律貫徹道德」的理論所處理的是 理論性⽽非實踐的問題，即意在提供⼀項關於區分罪（sin）與刑（crime）的證

⽴，⼀個關於以法律貫徹道德的理論所要提供的，就是區分道德與法律的證

⽴。以不同⽅式作成的證⽴將⾛向不同的理論⽴場，有些證⽴使得比較多的罪 惡落入了法律強制的範圍，從⽽⾛向了⼀種更為嚴格的規範模式︔有些則使較 少的罪惡落入了法律強制的範圍，因⽽帶來了⼀種更為⾃由的規範模式。

偏向嚴格與偏向⾃由這兩種不同的證⽴⽅式，分別指向了不同的理論態度。⼀

種是傾向於強調道德規範對於個⼈品質的優劣或維護社會秩序的重要性，⽽對 法律強制所根據的理由抱持較為寬鬆的態度︔另⼀種則對於道德對錯抱持懷疑 的態度，⽽更傾向於將善惡的判斷留待個⼈，因此，對於什麼是好的法律有所 質疑。我們可將這兩種態度分別對應到兩個⽴場相對的學派，即法律道德主義

（legal moralism）與⾃由主義（liberalism），前者⽀持以法律應該貫徹道德的 正當性，後者則傾向於否定法律應該貫徹道德的主張。

此處對問題的分析主要受H.L.A. Hart在《法律、⾃由與道德》（Law, Liberty and Morality）的看法影響，

3

Hart認為以法律貫徹道德的問題涉及對批判性道德的辨識以及運⽤法律強制⼒的證⽴（Hart，1963：17- 21）。類似的看法，則出現在Lord Patrick Devlin在《道德的貫徹》（The Enforcement of Morals）⼀⽂中，

該⽂中他主張三個貫串以法律貫徹道德議題的問題，包括社會是否有權判斷道德、社會是否有權貫徹其道

本⽂將分別就關於法律道德主義與⾃由主義對於以法律貫徹道德的問題的理論 主張予以梳理，並指出彼此所⾯臨的質疑與困境。為了便於討論，本⽂分別選 取了雙⽅⽴場的代表⼈物及其理論作為說明與比較的對象。

法律道德主義在現代最常討論到的兩位代表性⼈物，是⼗九世紀的James Fitzjames Stephen，與⼆⼗世紀的Lord Patrick Devlin，本⽂以為，⼆者的理論構 成了法律道德主義理論的基礎。Stephen與Devlin的理論，分別展⽰了極端論

（extreme thesis）與溫和論（moderate thesis）的特點，前者藉由論證以法律貫 徹道德這項⾏為本身的價值來建⽴其正當性，後者則認為以法律貫徹道德是⼀

種社會⾃保的權利，社會團結在遭受不道德⾏為的威脅時⽅有權以法律強制⼒

貫徹道德。Stephen與Devlin的理論呈現出某種理論上的連續性，但相對於 Stephen的理論，Devlin的版本更順從現代社會的多元價值脈絡，並試圖回應對 Stephen法律道德主義的諸多質疑，不過，在法律道德主義所必須回應的幾個關 鍵問題上，Devlin的理論仍然⼒不從⼼。

⾃由主義陣營則以⼗九世紀古典⾃由主義代表⼈物John Stuart Mill，與⼆⼗世紀 著名的⽜津法理學家H.L.A. Hart的論點為代表。Mill在其代表著作《論⾃由》

（On Liberty）中提出了所謂傷害原則，將社會的合法⼲預限制在造成傷害的前 提之下，⽽Hart則是在Mill的基礎上，對以傷害原則予以修改與補充，擴⼤社會 合法⼲預的範圍，以符合現代社會的實況與需求。不過，Mill與Hart所共同⽀持 的傷害原則本身存在著許多難題，包括傷害的界定、公私領域的劃分等，都為 傷害原則的可靠性投下疑慮，⽽Hart對Mill理論的延伸則帶來更多問題。

三、本文的結構與論證

本論⽂意在為⼀種反對法律應該貫徹道德的⾃由主義論證提供⽀持。本⽂認為，

借助反省由Stephen-Devlin的法律道德主義，與Mill-Hart所⽀持的以傷害原則為 核⼼的⾃由主義之間的傳統辯論，可以從中看到雙⽅所各⾃存在的侷限與難題，

並以此為線索，論證法律道德主義陣營為何難以維持其主張，⽽⾃由主義陣營 則以Ronald Dworkin理論⼀貫且深入的平等⾃由主義論點，對以法律貫徹道德 的問題給予了較令⼈滿意的回答。

本⽂整體的論證結構是，第⼆章將針對Stephen與Devlin的法律道德主義進⾏理 論的分析與批評，並從中得出法律道德主義共同⾯對的難題︔第三章則轉⽽梳 理Mill與Hart以傷害原則為核⼼的⾃由主義，以及傷害原則所⾯對的批評︔第四 章則做整體性的回顧，對於前兩章所整理出的雙⽅陣營的質疑予以回顧，並藉 由雙⽅陣營的新的論者的論點來再次反省雙⽅的問題，並指出Ronald Dworkin 的論點以⼀種更為宏觀的角度處理了雙⽅的疑難。

第二節 國內文獻回顧

在國內法理學與政治哲學學術社群中，有諸多學者曾對此「以法律貫徹道德」

的問題，有過理論與實務的探討。學者顏厥安 便有許多⽂章著墨於「以法律貫⁴ 徹道德」的問題，在〈沒有臉龐的權利主體－由法理學探討⽣物科技與⼈⼯⽣

殖技術〉⼀⽂中，基於法理學的外部關聯（指法理學與其他哲學部⾨，特別是 社會哲學間的聯繫）與法理學的內部關聯（即法概念論、法認識論、法輪理學 與法體制論），指出科技與包含⼈⼯⽣殖在內的⽣物科技在現代社會的意義與 制度意涵，並對其帶來的可能危機予以反省︔在〈⾃由與倫理－由代理孕母的 合法化問題談價值命題的論證〉中，則以H.L.A Hart與Lord Patrick Devlin間對於 同性戀性⾏為除罪化的辯論為例，指出探索⾃由與倫理，或⾃由與個⼈道德這

⼀組問題的重要性，並認為以法律強制⼒⼲預個⼈道德，涉及了對個⼈尊嚴與

〈沒有臉龐的權利主體－由法理學探討⽣物科技與⼈⼯⽣殖技術〉與〈⾃由與倫理－由代理孕母的合法化問

4

題談價值命題的論證〉，收錄於顏厥安（1998），《法與實踐理性》，台北：允晨。〈鼠肝與蟲臂的管 制－談⽣命科技與法律〉、〈死去活來－論法律對⽣命之規範〉、〈安樂死的法理學反思〉與〈⽣命倫理

獨⽴的⼲預，進⽽得出代理孕母合法化的理論基礎，在於與道德主體⾃主相關 連的⾃由。

顏厥安在〈鼠肝與蟲臂的管制－談⽣命科技與法律〉中，⽀持⼀種以道德主體 為基礎的⼈格尊嚴概念，反省在⽣命科技發展下⼈類商品化的危機︔〈死去活 來－論法律對⽣命之規範〉裡，他則借James Rachel對⽣命的三種分析，即⽣物

⽣命、傳記⽣命與延伸⽣命，討論在憲法價值下，安樂死法律管制的可能樣態︔

此外，〈安樂死的法理學反思〉則以Ronald Dworkin等⾃由主義者反對限制幫 助⾃殺的法庭之友意⾒書，與Peter Singer以效益主義為基礎對安樂死的論點，

反思對安樂死或幫助⾃殺的法律管制︔在〈⽣命倫理與規範論證〉中，顏厥安 則探討規範與價值、全⼒論證、禁⽌的意涵來再次審視代理孕母作為⼀種權利 的法律管制，並反省安樂死議題中，安樂死是否是⼀種犯罪的問題。上述的諸

⽂章，儘管可能援引或借助不同論者的理論思考，但顏厥安的⽴場整體⽽⾔仍 是傾向於⼀種⽀持法律必須尊重個⼈作為道德主體的⾃主性的⾃由主義⽴場。

學者徐振雄在〈菲尼斯對於「同性婚姻」之道德論辯及其權利語⾔之探討〉（

徐振雄，2004）中引介了John Finnis以實踐理性為核⼼的⾃然法理論對「同性 婚姻」的論點，反省當代⼈權理念下的可能產⽣的理論困局︔〈德沃⾦論「道 德侵犯非罪化」與「⾃由主義的政治社群」⼀個古⽼的命題:社會可透過刑罰執

⾏道德嗎︖〉（徐振雄，2002）⼀⽂中，批評Ronald Dworkin⽤以反對「以法 律貫徹道德」的中⽴原則及權利理論，並指出在多元社會下，Ronald Dworkin 的論點是⼀種訴諸西⽅政治⽂化的淺薄論點，且在關注整體社群的前提下，⼀

種有限的家長主義仍有存在空間。〈「傾斜的」平⾏詮釋︖德沃⾦的墮胎法理 學〉（徐振雄，2014）中，檢視了Ronald Dworkin對墮胎合法性的論證，指出 Dworkin的「墮胎倫理學」（關注⼈類的內在價值）與「墮胎法理學」（⽣育⾃

主權與⼈性尊嚴等道德原則在法律詮釋中作⽤）並非如其所稱的是平⾏詮釋，

⽽是更傾向於墮胎法理學︔綜上可知，徐振雄關於「以法律貫徹道德」的論著

主要是圍繞著對Dworkin的批評展開，但似乎仍傾向於⽀持⼀種⼒主維護個⼈⾃

主性的⾃由主義觀點。

此外，學者許國賢在〈德性、⼲預與個⼈⾃由〉（許國賢，2004）⼀⽂中，討 論了當代民主實踐中對於公民德性的呼聲與法律⼲預間的關係，藉助檢視Hart 的⾃由主義與Devlin法律道德主義間的辯論，並部分的討論了John Stuart Mill與 James Fitzjames Stephen的論點，指出道德⽴法帶來喪失個⼈道德⾃主性、僵化 道德變遷的問題，並最終主張⼀種限縮的私⼈道德必須獲得正⾯承認，不容法 律任意⼲預。學者⽯元康在〈道德、法律與社群－哈特與德弗林的論辯〉（⽯元 康，2000）⼀⽂中，則是以H.L.A. Hart與Lord Patrick Devlin間針對「以法律貫 徹道德」問題的辯論為對象，延伸社群主義與⾃由主義間的當代辯論。

對上述⽂獻的初步梳理，可以看出，國內學界對「以法律貫徹道德」議題儘管 論證的⽅式各異，但議題上⼤多是以國內的法律管制爭議或法律實踐為主，並 傾向採取⽀持⾃由主義的⽴場，⽀持法律⼲預必須尊重個⼈作為道德主體的⾃

主性。然⽽，國內學界對於與⾃由主義相對⽴的法律道德主義論點卻相對缺乏 討論，儘管顏厥安在〈沒有臉龐的權利主體－由法理學探討⽣物科技與⼈⼯⽣

殖技術〉與〈⾃由與倫理－由代理孕母的合法化問題談價值命題的論證〉等論

⽂中，曾討論過以Hart與Devlin代表的⾃由主義與保守主義的爭論，但其作⽤主 要⽤以凸顯法律與個⼈道德的問題。⽽許國賢的〈德性、⼲預與個⼈⾃由〉與

⽯元康的〈道德、法律與社群—哈特與德弗林的論辯〉則是國內學界少數以討 論Hart與Devlin為代表的⾃由主義與法律道德主義為主的論⽂，但⼆者所著重的 議題並不相同，許國賢的論⽂著重於當代民主社會對公民德性的呼籲，並藉此 為法律尊重個⼈道德辯護，⽯元康的論⽂則著重於Hart與Devlin辯論中對社群概 念的討論，並藉此指出當代社群主義與⾃由主義的辯論，雙⽅都未能整體性的 關注「以法律貫徹道德」問題中，⾃由主義與法律道德主義之間的論辯。

因此，本論⽂以⾃由主義與法律道德主義的論辯為主軸，探索以James Fizjames Stephen與Lord Patrick Devlin為代表的法律道德主義，與以John Stuart Mill與 H.L.A. Hart為代表的以傷害原則為核⼼的⾃由主義之間的論辯，以及在這場傳 統論辯以後，當代的論者如何回應傳統法律道德主義與⾃由主義彼此的難題，

或可填補國內學界對法律道德主義與⾃由主義爭議的整體性討論的⽋缺。

第三節 與社群主義的關聯

如⽯元康在〈道德、法律與社群－哈特與德弗林的論辯〉⼀⽂中所提到的，法 律道德主義者Devlin與以Hart為代表的⾃由主義者，彼此間的分歧源⾃對社會概 念的不同理解，Devlin將社會視為構成個⼈的重要條件，但對⾃由主義者⽽

⾔，社會只有⼯具性的價值，導致了雙⽅對法律⽬的的不同主張，⽯元康並以 此為線索延伸出社群主義對「以法律貫徹道德」的討論，並指出法律道德主義 與社群主義間存在的差異，前者是將社群視為讓⼈們過上道德⽣活的條件，後 者則是將強調社群內部的⽂化、道德對社群成員的塑造（⽯元康，2000：70，

79-81）。Robert P. George在《使⼈們道德》（Making Men Moral）⼀書中，則 進⼀步將Devlin法律道德主義詮釋為⼀種社群主義，George認為Devlin所宣稱的 不道德⾏為導致的社會解體，可以被解讀為是社群中⼈際關係的解體，並主張 這種解讀能為以法律貫徹道德提供⽀持（George，1993：65），但George的詮 釋並沒有充分的理論根據，⼀⽅⾯並沒有⾜夠的根據來證明Devlin的理論與當 代對社群主義的理解之間存在理論發展上的關聯，⼆⽅⾯也未能對Devlin的法 律道德主義與社群主義間存在的分歧提供說明，如George也⾃承，他對於 Devlin的社群主義詮釋只是⼀種為了使Devlin免於Hart的批評，⽽對社會解體論 點的另類解讀（George，1993：65）。

儘管當代的社群主義與⾃由主義間的熱烈論辯，已然為許多對於各種法律與道 德議題的討論增添⽣氣。不過，本⽂以為，法律道德主義與⾃由主義間對「以 法律貫徹道德」的傳統討論，與當代社群主義與⾃由主義間的討論仍存在許多 差異，特別是法律道德主義與社群主義儘管同樣關⼼社會對於構成個⼈的重要 性，但相對於社群主義主張社群⽂化特殊性與個⼈⾃我形成間的重要關連，法 律道德主義僅僅著墨於「社群如何使⼈們過上道德⽣活」。因此，本論⽂所關 注的法律道德主義與⾃由主義間的論辯，正如⽯元康在⽂章中所提⽰的，雖然 法律道德主義與社群主義同樣關注社群與社群成員間的關係，但至多只能為當 代社群主義與⾃由主義論辯提供⼀項回顧或討論的議題。

基此，本論⽂的討論核⼼主要在於法律道德主義與⾃由主義的傳統與當代論辯，

⽽不包括對社群主義的討論。

第二章 Stephen與Devlin的法律 道德主義

根據H.L.A. Hart的定義，法律道德主義（legal moralism）指涉⼀種「堅持法律 應該⽤以懲罰公眾標準下的不道德⾏為」的理論（Hart，1963：6）。

綜觀法律道德主義有許多不同的類型。Carl F. Cranor依據主張的強度，將法律 道德主義區分為「強版本」（strong version）與「弱版本」（weal version），

前者指的是，⼀項被社群道德標準視為不道德⾏為的這項事實，已⾜以構成使 該⾏為不合法（illegal）的充分條件︔後者則是指，同樣的事實僅僅提供了⼀項 非充分的理由，來使該⾏為為不合法（Cranor，1979：147）。

顯然強版本的法律道德主義是不可靠的，理由在於我們很難為「道德總是強過 所有理由」這項主張提出⽀持（Cranor ，1979：148）。儘管法律與道德共享了

⼀些⾏為規範與語彙，它們都禁⽌殺⼈、傷害與偷竊，並同樣以「你應該/不應 該做x」、「禁⽌做x」等規範語彙表達出來，不過，這種在「管轄範圍」上的 重疊，既不必然意味著法律就在貫徹道德，也不否定法律可以具備這些與道德 相同的規範內容，端視理論家如何看待法律與道德的關係。⽽此處的關鍵是，

法律可能基於各種理由來⼲預個⼈⾏為，道德可以是其中⼀種理由，但我們很 難給出理由來⽀持，道德總是勝過任何其他的理由的主張 。 ⁵

在歷史上，強版本的法律道德主義或許曾經存在於宗教道德戒律與法律規則相重疊的古代。例如，中世

5

紀的猶太哲學家邁蒙尼德（Maimonides），便主張法律律令（legal codex）與道德律令（moral codex）－

指妥拉經（Torah）－的同⼀性，認為社會有義務透過法律揭⽰神祇預⾔的啟發，以及追求完美的社會狀 態。但此類試圖將法律規範與宗教道德規範同⼀的論點，在現代幾乎已經沒有⽀持者。詳⾒：Ross，

1968：8。

弱版本的法律道德主義是較為可靠的論證，且受到現代⼤多數法律道德主義者 的⽀持。弱版本法律道德主義主張，在以法律貫徹道德的討論中，實證道德僅 僅是與其他理由相競爭的理由（Cranor，1979：148）。換⾔之，現代的法律道 德主義所試圖論證的⽬標，並不是「法律必然要貫徹道德」的強版本主張，⽽

是著⼒於論證「法律應該但不必然⽤以貫徹道德」的弱版本主張。

在弱版本法律道德主義之下，依據發動⼲預的理由差異，還可再區分出「極端 論」（extreme thesis）與「溫和論」（moderate thesis），前者主張以法律貫徹 道德本身是有價值的，不以對社會造成任何傷害為前提︔後者則主張存在⼀種 作為社會存在基礎的共享道德，不道德⾏為的實踐將對這項社會賴以存⽴的道 德原則造成傷害，因此社會有權運⽤法律加以⼲預（Hart，1963：49）。易⾔

之，雙⽅都⽀持以法律保護社會所接受的道德是必要的，但極端論者則將保護 本身視為有意義的，溫和論者則強調，保護道德是有前提的。

在當代討論中，弱版本法律道德主義的極端論與溫和論，分別由兩位英國法官 的理論為代表，彼此的理論在時間上橫跨了將近百年，內容上則具備相似性。

極端論者以19世紀法官的James Fitzjames Stephen 的論點為代表，在其著作《⾃⁶ 由、平等、博愛》（Liberty, Equality, Fraterniy）⼀書中，他指出道德的貫徹對 於⼈類美好⽣活的實現具有無可取代的價值。溫和論的代表則是英國⾼等法院 法官的Lord Patrick Devlin，其法律道德主義理論以沃芬登報告（The Wolfenden Report）為批評對象，主張道德作為社會團結的根本，社會為了⾃我保存有權 運⽤法律貫徹道德。

Sir James Fitzjames Stephen（1829-1894），曾任律師、英屬殖民地官員與⾼等法院法官，在政治思想上

6

著作頗豐，但比起這些頭銜，或許更容易讓⼈認識他的理由是，他是Leslie Stephen的哥哥，因⽽是著名作 家Virginia Woolf的舅舅，關於其⽣平記述可參閱其傳記：Leslie Stephen（1895） The Life of Sir James

本⽂對法律道德主義的討論，將以Stephen在《⾃由、平等、博愛》中提出的極 端論法律道德主義開始，說明他在書中的主要論點，即由於道德原則對於個⼈

做出更好選擇上具有重要性，因此以法律加以貫徹具有正當性，並指出其理論 缺失，以及為什麼現代社會已經無法接受極端論的⽴場。Devlin的溫和論法律 道德主義作為⼀種順應現代多元社會的理論嘗試，將應維護的道德原則放在社 會⾃保的權利之下，他的理論回應了極端論的缺失，並且是⼀種較容易為現代 社會接受的觀點，但分析Devlin所受到的批評，則指向了法律道德主義所共同

⾯對的困境。

第一節 Stephen的極端論法律道德主義

Stephen的極端論法律道德主義理論，主要是由以下兩個主張所構成：（1）社 會上存在的各種強制性規範（包括法律、道德與宗教等）都有助於⼈們對其⼈

⽣做出更好的選擇︔但（2）法律強制⼒的施加必須合乎兩個主要的限制，即通 過積極的⼀般性原則的檢驗，並盡可能合乎消極限制原則的要求。

一、道德對美好人生的必要性

Stephen的第⼀項主張指出，社會上存在的各種強制性規範都有助於⼈們對其⼈

⽣做出更好的選擇，他將這項主張建⽴在⼀項⼈性⾃利的假設上。Stephen接受

⼀種消極的⼈性觀，他堅持認為⼈性是⾃私⾃利的 。⼈性⾃利的本質，使得⼈⁷ 們⾏為的動機總是為了追求⾃⼰利益的滿⾜，因⽽是⾃我中⼼且不顧及公眾利

Stephen之所以接受此⼀⼈性觀，與他所受的思想背景不無關係。其弟Leslie Stephen在Stephen的傳記中寫

7

道「他坐在Bentham與Austin腳邊，並在Hobbes那裡找到最意氣相投的哲學」（Stephen，1895：308），凸 顯出Hobbes哲學對Stephen的深刻影響。Stephen認為Hobbes真正看到了⼈類社會的本質，是複雜的利益衝 突與不同價值觀間的相互傾軋，⽽⼀切的根源則是⼈性的⾃私⾃利（Stephen，1991：133-134）。

益的，正是如此，⼈與⼈之間將無可避免的處於相互衝突（struggle）的狀態，

並形成彼此相異的善惡觀（Stephen，1991：111，133-134）。

既然⼈性⾃利的本質將帶來永恆的利益衝突 ，Stephen認為要化解這些衝突的唯⁸

⼀答案就是施加強制與限制：

由於人的天性，無論我們採納了什麼樣的善與惡的學說，世界上總是存 在著大量的壞又冷漠的人，這些人刻意的去做所有他們不應該去做的事 情，並且將所有他們該做的事情拋諸腦後...對他們唯一有實際作用的是 將 強 制 （COMPULSION） 與 限 制 （ R E S T R A I N ） 加 諸 於 他 們 之 上

（STEPHEN，1991：72）。

對⼈類所能施加的強制與限制包括了法律、道德與宗教等「社會懲罰」，其中 又以約束更為廣泛且深入⼈類⼤⼩⾏為的道德懲罰最為重要：

刑事立法可被適當的當成一種禁止的手段，但與宗教所施加的道德與道 德形式的懲罰相比，並不更加重要。一個人因為害怕該地的法律而行為 受到限制，許多人的不計其數的行為則因害怕受到鄰人的非議而受到限 制，這是道德懲罰；害怕來世的懲罰，這是信仰懲罰；害怕自己的非難，

這或可稱之為良心懲罰，或者可被視為是前兩者的混合。在不可勝數的 大多數案例中，非議與道德懲罰都與自我防衛毫無關係。宗教懲罰則本 質上獨立於此。無論採取什麼特殊形式，它的基本條件是對邪惡予以最 大程度的不寬容，除非有特定例外，否則無論存在於何處都絕不寬貸

（STEPHEN，1991：57-58）。

儘管Stephen在書中並未直⾔，但從幾個段落中可以看出來，Stephen所試圖避免與調和的利益衝突的原

8

型，其實就是Hobbes所謂的「⾃然狀態」：「當Hobbes教導我們⾃然狀態就是戰爭狀態，他以⼀種易招誤 解的⽅式丟出了這項不受歡迎的真理，但有誰能夠認真的質疑，只要⼈類還是他們原本的樣⼦，戰爭與衝 突是不可避免的，除非罪惡的代價比戰爭與衝突還要⾼-代價指的是對所有現有的制度的絕對服從，無論 其好壞，都不能抗拒任何改變，無論是明智或愚蠢。衝突是必然且總是存在的」（Stephen，1991：

111）。此外，Stephen主張以施加強制作為解決衝突的⽅法也充滿著Hobbes的影⼦：「除非具備兩個條件 之⼀，否則對⼈們⽽⾔和平就無從談起：你可以毀滅⼀切權⼒，追求絕對⾃由，你也可以衡量相互對抗的 勢⼒的相對⼒量－⼈們利⽤或針對這種⼒量採取⾏動，讓⾃⼰採取相應的⾏動。第⼀種作法是死亡，第⼆

種作法是和諧有序的⽣活︔但⽣活的本質是強制，使⽤暴⼒意味著暴⼒衝突，只要⼀⽅的暴⼒限制了另⼀

Stephen進⼀步解釋何謂道德懲罰，他指出，由於道德的本質則是⼈類普遍以厭 惡（disapprobation）的態度看待某些⾏為的習俗（custom），且必然具有強制 性（他⼈的非議）。因此，道德懲罰意指⼀個背離道德的⾏為將受到由他⼈施 加的壓⼒，⽽非政府施加的懲罰（Stephen，1991：62）。

以道德懲罰為主的社會懲罰，除了以強制⼒化解了⼈性⾃利帶來的利益衝突，

更是促使⼈們對其⼈⽣做出更好選擇的關鍵。Stephen認為「⼀切有組織的宗 教、⼀切道德體系、⼀切政治體制，都是不同的強制形式，他們的⽬標廣泛的 超出了⾃我防衛，並帶來許多益處」（Stephen，1991：61註），此處Stephen所 稱的「益處」，就是透過這些強制將能引導⼈們從⾃利的本質轉變為更好的

⼈：

人類普遍視為良好的每一種習慣，幾乎都需要經過或多或少的痛苦和艱 辛的努力才能養成。由人類生活的狀態所決定，我們生活中幾乎每一種 行為，都必然受到環境的限制與強迫（STEPHEN，1991：59）。

既然強制⼒的作⽤對促進個⼈做出更好選擇具有積極的效果，Stephen認為，所 謂⾃由便不在於排除所有限制，⽽是不存在「有害的限制」：

法律在許多情況下，不只意指命令，而是有益的命令；自由不是指單純 沒有限制，而是不存在有害的限制（STEPHEN，1991：176）。

易⾔之，只要法律、道德與宗教對⼈施加的強制是好的，那麼在Stephen眼中，

個⼈的⾃由就沒有受到影響。

至此，Stephen主張，法律、道德與宗教等社會規範所構成的層層限制共同發揮 作⽤，約束了卑劣的⼈性，引導⼈們成為更好的⼈、過上更好的⼈⽣。Stephen 將這些強制⼒的作⽤比喻為疏導⼯程，把⼈類比喻為⽔，說明這些強制⼒如何 共同的引導⼈們的⾏為：

全人類的生活，就像水流一樣，被水堰、水閘、堤防引向各個方向。儘 管不同的水流的流量與性質不同，疏導水流的工程也因而各不相同，但 人們的生活就是透過這些工程，即各式各樣的習俗與制度－進行管理的。

（STEPHEN，1991：63-64）。

總的來說，Stephen的主張是，道德規範對於促進個⼈做出更好選擇具有積極的 作⽤，因此，保護並促進道德是有價值的，只不過Stephen進⼀步認為，由於道 德與法律分屬不同的制裁⼿段，從⽽，若要運⽤法律強制⼒來加以貫徹則需要 額外的證成。

二、運用法律強制力的證成

Stephen的第⼆項主張，即法律強制⼒的施加則必須合乎兩個主要的限制，即通 過積極的⼀般性原則的檢驗，並盡可能合乎消極限制原則的要求。依前述，

Stephen認為法律、道德與宗教都屬於促進⼈們做出更好選擇的強制規範，故彼 此間具備共同的⽬的與作⽤（管理並促進⼈們變成更好的⼈）。基此，

Stepehen主張，這些強制⼒之間的關係並不在於管轄的領域不同，⽽是在於它 們屬於不同的⼿段 。 ⁹

換⾔之，以法律貫徹道德的證⽴問題在Stephen的理論中，其實只是⼀項⼿段選 擇的問題，應否貫徹道德標準的考量並不在於思考法律領域是否應該納入道德，

⽽在於考慮以法律作為⼿段是否適當。為了對評估運⽤法律⼿段的適當與否提 供判斷標準，Stephen提出了他對於動⽤法律強制⼒的原則，即國家在決定⼀項 不道德⾏為應否透過法律貫徹時，應該經由什麼樣的原則檢驗。

Stephen的這項主張的基礎，在於他拒絕接受世俗領域與精神領域的分離。現代實證主義興起後，理論家

9

們往往認為世俗領域與精神領域可以分⽽視之，前者主導⼈類外在的⾏為等事物，後者則是個⼈內在⾃我 的反省與信念，但Stephen認為，⼆者的區分並非如此，因為，無論是世俗或是精神都是共同管理⼈類⾏

為，唯⼀的差異在於管理的⼿段不⼀樣⽽已（Stephen，1991：123-128）。請⾒《⾃由、平等、博愛》第

Stephen為法律強制⼒的運⽤提出了積極與消極的兩項原則。⾸先，積極的原則 是⼀組⼀般性的原則，即法律強制⼒的運⽤必須合乎⽬的正當（Is the object good︖）、⼿段適當（Are the means proposed likely to be effective︖）且⼿段與

⽬的間必須均衡（What is the comparative importance of the object secured and of the means by which it is secured）。⼀般性比例原則背後蘊含的是Stephen主張，

⼀項事物的好壞利弊的判斷來⾃對⼈類整體歷史與經驗的評估，不可能透過單 純的原則來加以解釋（Stephen，1991：97-98，145）。

Stephen以這項積極原則的運⽤，來說明他對道德不寬容⽴法的主張。Stephen從 探索道德在⼈類事務中的位置與作⽤著⼿，指出道德在⼈類社會中的兩項主要 特徵，並試圖以此論證其道德不寬容的正當性：（1）「善與惡是可以傳播，甚 至在某程度上是可以世襲的」（both vice and virtue are transmissible, and to a considerable extent, hereditary）（Stephen，1991：146），理由在於Stephen認為

⼈的⾔⾏不可能區分出涉⼰（self-regarding）或涉他（other-regarding），「我 們根本無法為⼈們的⾔⾏對他們相互之間的重要性劃定任何界線。他們的存在，

他們在場的事實，他們通過眼神舉⽌表現出的氣質，更不⽤說他們的語⾔與思 想，這些因素給⼈們相互間造成的影響，我們更是無法劃定任何界線」

（Stephen，1991：146）︔再者，（2）善惡的相對性與衝突，不僅「不同的⼈

有不同的幸福觀」且「道德的種類不計其數，其中⼀些還相互衝突」，「好⼈

和壞⼈、善良的⼈與邪惡的⼈的性質是不同的，⽽且他們確實是相互對抗的，

他們之間存在真正的、本質的、永恆的衝突」，這些衝突意味著善惡的戰爭，

但Stephen堅信，這些衝突的存在終究無法阻⽌強壯的⼀⽅勝出（Stephen，

1991：147-148）。

由於善惡之間永恆的衝突，Stephen認為，「只有當⼈類全然漠不關⼼彼此，即 唯有當社會消失了，才可能實現徹底的道德寬容，再者，若把⼀切衝突都當成

應予⾰除的戰爭，社會將會以更迅速且令⼈激動的⽅式終結，這並不是解決問 題的⽅法」。換⾔之，⾯對無法化解的利益衝突，正確的做法不是毫無約束的

⾃由，也不是致⼒於消除衝突，⽽是去決定到底我們所追求的⽬標有什麼價值，

在Stephen看來，「隱惡揚善」就是⼀個可取且有價值的⽬標，並以此為「道德 不寬容⽴法」提出⼀種他認為正當的⽴法⽬標（Stephen，1991：148-150）：

它（按：道德不寬容）的目標是：確立、維護並授權於立法者所認定的 良好道德體系或標準。基於已陳述的理由，我認為，只要確立和維護的 體系是好的，那麼這個目標就是好的。任何特定體系的好壞是一個不可 能得出永恆定論的問題；然而，我可以說，對人類而言，存在著大量的 好事和壞事，儘管其好壞程度無疑有所不同。從立法實踐目標來看，精 確的針對性並不那麼重要。在任何特定的時代和國家，對這目的而言，

善惡的含義都是足夠清晰的。...必須承認，抑惡揚善的目標既是可取 的，從立法目的來看也是十分合理的（STEPHEN，1991：150）。

論證了⽬的正當性後，Stephen緊接著討論⼿段適當性以及⼿段與⽬的的均衡。

以法律⼿段來說，主要包括了刑法與民法，各⾃的運⽤有其不同的條件與限制。

Stephen⾸先指出刑事制裁的嚴重性與最後⼿段性的特徵，適合運⽤在嚴重罪⾏

上，以英國為例，他認為英國刑法承認道德，且刑法對於抑惡揚善⽬標的實現 起了很⼤的效果，這源⾃於刑事制裁宣⽰了並滿⾜了⼈們的報復慾（Stephen，

1991：151-152）︔民法則更明顯的體現了道德，由於權⼒與責任的學說都以⼀

種道德學說為基礎，因此「民法的幾乎每⼀個分⽀都假定著道德上的善惡標 準」，更遑論「世界上有哪⼀個國家的法庭，會強制執⾏⽴法機關視為不道德 的契約︖」，親屬與繼承法更是法律貫徹道德的最佳事例，Stephen因⽽認為

「法律在多麼漫長的歲⽉裡習慣堅持最重要的道德原則，法律的⼀個重要分⽀

完全是建⽴在這種原則之上。這是以有效⽽恰當的⼿段促進⼀個可取⽬標的事 例」（Stephen，1991：155-156）。

至此，值得留意的是，Stephen之所以提出這項積極的⼀般性原則，表⾯上是對 法律強制⼒的運⽤提供正當性，但實質上，則是意在主張國家與社會有能⼒且

有權／有義務借助設定⽴法⽬的⽽去斷定某項⾏為的好壞，他認為「若國家或 公眾無法斷定顯⾒的罪惡是件壞事，那其如何判斷任何問題︖」（Stephen，

1991：137），並在《⾃由、平等、博愛》中以不同的⽅式多次表達出這項⽴

場：

正如任何一個需要進行立法的人都必定會發現的，他們發現法律必須建 立在原則之上，且除非你準備說出以下的話，否則你根本不可能確立任 何立法原則－我是對的，而你是錯的，你的觀點將靜靜的、逐漸的且和 平的對我的觀點作出讓步，我們之間的其中一人必須統治而另一方必須 服從，而我意欲統治（STEPHEN，1991：90）。

如果說道德思考或立法是道德家或立法者平等促進所有受到他們的道德 體系或法律影響之人的幸福這種願望為前提，我認為是不正確的。法律 和道德體系是通過政治權力或論證的力量強加給人們的生活條件...法律 或道德法典的性質是由他所包含的人生理想決定的，這是他的作者的理 想，而不是將它付諸行動的那些人的影響。總之，立法者視之為其法律 標準的幸福，是他對法律對象的願望給予他認為適當的重視之後，他希 望他們擁有的幸福，而不是他們希望擁有的幸福（STEPHEN，1991：

227-228）。

易⾔之，積極原則中對「⽬的正當」的判斷賦予了國家決定美好⽣活理想的空 間，Stephen肯認這項事實之餘，也清楚地意識到，儘管他認為法律強制⼒應該 是道德（即⼀種⼤多數⼈普遍接受的厭惡感受構成的習俗與國家對美好⽣活的 理想）的守護者，仍然「存在著⼀個地⽅，儘管我們不可能劃定他的界線，在 這裡，法律和輿論都是侵害者（intruders），很可能帶來更多傷害⽽不是益處」

（Stephen，1991：162）。因此，為了避免濫⽤與約束毫無限制的⼲預，他主 張法律與輿論就道德所做的⼲預必須在實踐上遵守⼀些重要的消極限制原則，

包括（Stephen，1991：159-160）：（1）國家不應多管閒事、（2）任何制裁必 須講究證據、（3）任何情況下，⽴法必須適應⼀個國家當時的道德⽔準，以及

（4）任何情況下，⽴法與輿論都應該嚴格的尊重隱私。

總結Stephen極端論法律道德主義的論點，由於法律、道德與宗教都是促成個⼈

美好⼈⽣的必要強制⼒，這些強制⼒之間不應存在管轄領域上的區別，⽽只是

⼿段上的差異。但要從道德強制⼒轉⽽運⽤法律強制⼒，則仰賴於積極的⼀般 性原則的提供的正當性檢驗，但由於透過積極原則所為的⽴法始終仰賴於國家 對於⽴法⽬標的決定，因此，為了防⽌濫⽤與誤⽤，仍存在由消極限制原則所 劃定之免於法律⼲預的區域。

三、對Stephen極端論的批評

對Stephen理論的批評可以從兩個⼤⽅向展開，從理論的形式來看，Stephen的法 律道德主義在論理上存在⽭盾，Stephen⿎吹利益衝突必須以強制與實⼒⾼低來 化解，另⼀⽅⾯卻又主張存在不可⼲預的消極限制，這項⽭盾指出了Stephen的 理論在「強權即公理」與「堅守不可動搖的⼈類價值」間的擺盪︔從理論的實 質來看，Stephen理論的兩項主要主張必須分別回應幾個問題，即維護道德的必 要性質疑與道德與偏⾒的區分，以及賦予國家判斷理想⽣活型態的義務與現代 政治體制間的不相容。

（一）理論形式的批評

從Stephen法律道德主義中可以看到，其理論的構成依賴於⼀項假定，即⼈性⾃

利。從這項假定可以推論出兩項⼀體兩⾯的主張，其⼀是利益衝突，即假定⼈

與⼈之間存在永遠無法化解的價值齟齬︔其⼆則是價值相對性，即⼈與⼈之間 對善惡好壞的判斷是不同的，沒有⼈可以宣稱⾃⼰或他⼈是絕對正確或絕對錯 誤的⼀⽅。Stephen認為，利益衝突與價值相對性為⼈類社會的秩序與管理帶來 困難，為了化解這項困難，Stephen的答案是訴諸於包括法律、道德與宗教等強 制規範，⽽這些強制規範的根源則是⼀種實⼒對抗的結果：

我們必須在更為有限的範圍內適用「應該」與「正確」這些詞彙，且在 任何情況下都根據以下事實來解釋它們：人類無可避免且總是軟弱而無 知的，他們表面上的利益與真實的利益可能是相互衝突的。若依據這種 考慮來設想「應該」與「正確」，那麼伴隨而來的，就是責任（DUTY）

將不斷使得個人、國家與宗教陷入相互衝突之中。以下結論並不荒謬，

即可能的話，我有責任殺死你，而若可能的話，你也有責任殺死我；迫 害者與基督徒、LUTHER與CHARLIE V、PHILIP II與WILLIAM OF ORANGE，可能都是正確的，也可能對錯參半。當HOBBES教導我們自 然狀態就是戰爭狀態，他以一種易招誤解的方式丟出了這項不受歡迎的 真理，但有誰能夠認真的質疑，只要人類還是他們原本的樣子，戰爭與 衝突是不可避免的，除非罪惡的代價比戰爭與衝突還要高-代價指的是對 所有現有的制度的絕對服從，無論其好壞，都不能抗拒任何改變，無論 是明智或愚蠢。衝突是必然且總是存在的，除非人們變得像貝殼一樣老 實，像牆頭草一樣聽話（STEPHEN，1991：111，翻譯參考自STEPHEN，

馮克利、楊曰鵬譯，2007：82-83）。

易⾔之，Stephen認為存在於社會上強制性規範背後的，是各種利益衝突中勝利 者決定⼀切的結果，即⼀種「強權即公理」的政治觀－在各⽅利益的衝突下，

能從中脫穎⽽出者，便有權決定⾏為的對錯與⼈們所應該過的⽣活（Stephen，

1991：70）。但這種強權即公理的政治觀，承認了存在⼀種無法限制的權威，

他可能基於其好惡做出任何決定，除非他同意，否則我們不可能對其權⼒預先 施加任何限制。

Stephen的法律道德主義接受了存在⼀種無法限制的權威作為其理論基礎，但⽭

盾的是，Stephen似乎不願承認這⼀點，這使得他對法律強制⼒運⽤正當性所提 供的諸原則與其理論基礎之間存在⽭盾。亦即，Stephen的積極⼀般性原則訴諸 了國家決定⽴法⽬的的實⼒運⽤，但卻又以消極限制原則來主張國家⽴法在實 踐上必須受到特定原則的拘束，無論是不允許多管閒事（即劃定法律與私⼈領 域的界線），抑或是尊重隱私（即隱私作為⼀種應該受到特別重視的價值），

都突顯出Stephen承認了⼈類社會中存在某些根本的、不可動搖的價值，換⾔

之，這些價值⼀⽅⾯不容許以價值相對論的⽅式來對待，另⼀⽅⾯也不允許國 家權威任意侵犯。然⽽，這種「堅守不可動搖的⼈類價值」的主張，卻與他宣

稱的「強權即公理」的理論基礎相衝突，我們不可能⼀邊宣稱存在無法限制的 權威，另⼀⽅⾯又主張存在⼀些不可動搖的價值。

Stephen的法律道德主義顯現出來的結果是，在「強權即公理」與「堅守不可動 搖的⼈類價值」間的⾃相⽭盾。Stephen在《⾃由、平等、博愛》中宣稱⾃⼰並 不接受奴隸制與階級制度，相信個⼈與⾃由有存在價值，但其理論卻以強權即 公理的理論為基礎，強調統治者決定理想⽣活型態的正當性，這種⽭盾在《⾃

由、平等、博愛》中處處可⾒蹤跡。惟若Stephen所主張的確實是強權即公理的 政治觀，帶來的後果將是實⼒決定⼀切的道德與政治體制，這與現代強調民主、

⾃由、平等等普遍價值的現況有著極⼤的衝突。

（二）理論實質的批評

Stephen法律道德主義理論由兩項核⼼主張構成，即（1）社會上存在的各種強 制性規範（包括法律、道德與宗教等）都有助於⼈們對其⼈⽣做出更好的選擇︔

但（2）法律強制⼒的施加則必須合乎兩個主要的限制，即通過積極的⼀般性原 則的檢驗，並盡可能合乎消極限制原則的要求。前項主張的⽬的在於說明道德 的本質與功能，後⼀主張則意在為動⽤法律強制⼒提供論證。

Stephen的第⼀項主張將道德視為有助於⼈們對其⼈⽣做出更好的選擇的強制性 規範，其本質則是⼈們對特定事物所普遍感到厭惡的習俗，並且藉由輿論等⼿

段⽽帶有強制性（Stephen，1991：62）。但對於Stephen所試圖主張的道德本質 與功能，他必須能夠回應以下的質疑「道德與偏好的差異是什麼」、「道德變 遷如何影響以法律貫徹道德的問題」，對於這兩項質疑的回答將影響我們對 Stephen所稱「有助於⼈們做出更好選擇」的理解。

關於第⼀項質疑，Stephen未能說明的是這種作為普遍厭惡的「道德」跟個⼈與 群體好惡所形成的「偏好」（preference），甚至偏⾒（prejudice）之間的差異

何在。若未能釐清這項差異，則Stephen所認為重要的道德極可能只是個⼈或群 體的偏⾒，⽽他的整體理論將是在提倡維護甚至貫徹偏⾒。

對於這項批評，從《⾃由、平等、博愛》的⼀些段落中可以看到Stephen的可能 回應。Stephen在談論道德的形成時，認為對特定⾏為的普遍厭惡感並不是個⼈

或群體所能操作或製造的，道德是在長久的⼈類社會發展過程中逐漸形成，最 終決定並成為⼈們⽣活中⾃然⽽然的⾏為指引（Stephen，1991：63-64、

106）。換⾔之，Stephen認為某⼀時空的個⼈或群體對特定⾏為的評價，以時 間的累積為條件形成⼈們普遍視為當然的道德，即時間的累積賦予了道德的地 位，並使道德的形成無法由⼈類掌握：

社會所固守的原則與制度，不僅體現著共同體統治者的現有觀念，而且 體現著數百年經驗累積的成果，它們構成了據以檢驗個體行為的標準，

並且以各種直接和間接的方式迫使人們去遵守這些標準（STEPHEN，

1991：157）。

但這種論點⼀⽅⾯⽋缺經驗證據，⼆⽅⾯Stephen未能說明「需要多長的時間才

⾜夠形成道德」，⽽伴隨的另⼀個問題則是「在時間累積⾜夠以前，這些個⼈

或群體對特定⾏為的評價的意義是什麼」。⾸先，對於究竟需要多長時間才⾜

以形成道德，Stephen無法提出回答，僅僅以「風隨著其意吹，你聽⾒風的響 聲，卻不曉得從哪裡來，往哪裡去」（the wind bloweth where it listeth, and ye know not whence it cometh nor whither it goeth）（Stephen，1991：94）的比喻作 為回答。再者，根據Stephen的理論推導出的結果是，即便時間經過真的能夠賦 予特定⾏為的評價道德性質，但在時間累積「⾜夠」以前，法律貫徹的⾏為標 準很可能只是少部分⼈的偏好⽽已。事實上，Stephen並不否認，對於在時間累 積⾜夠前，法律可能被⽤以貫徹特定群體的偏好，因為他終究認為道德標準是 由實⼒強者所決定，但認為要形成普遍的道德標準，需要⾜夠時間的經過來正 當化，這點便是令⼈質疑的，因為⼀則以時間經過的事實並不⾜以推論出⼀項

⾏為規範的規範性，⼆則若Stephen承認，在時間經過前法律都被⽤以貫徹特定

群體的偏好，卻對於要經過多久的時間，才⾜以使個⼈或特定群體偏好成為道 德這項論點無法給予合理的回答，那麼他⽀持以法律貫徹道德的論點，便無異 於是以完全無法確定的標準掩飾了法律貫徹偏⾒的事實。

再者，第⼆項質疑則進⼀步確認了Stephen理論⽀持法律貫徹偏⾒的問題。

Stephen承認道德會隨著時空環境⽽變遷，但變遷的⽅式除了形成道德所需的時 間累積之外，主要涉及到的是不同道德價值衝突的優勝劣敗，即光是時間經過 不⾜以改變道德，⽽是在歷史上因為不同的個⼈或群體間基於不同的道德判斷，

相互爭論辯駁甚至彼此壓迫，最終的勝利者取得了對多數⼈施加他所抱持的道 德偏好的權⼒，再經由時間經過最終改變了道德的內容（Stephen，1991：103- 104、120）。Stephen認為基督教從羅⾺的迫害中存活，進⽽普遍的成為西⽅社 會的主要信仰之⼀與道德的來源，便是⼀項例證（Stephen，1991：106、111- 118）。

這種道德變遷的論點，存在的⼀項主要疑問，是這種道德變遷的論點似乎只是 承認了強迫他⼈接受特定道德偏好的正當性。若假定在歷史上的某⼀個時間點，

存在⼀種當時普遍被視為由少數⼈所抱持的道德評價，⼀旦此⼀少數群體⽤暴

⼒或非暴⼒的⽅式獲得了政治上或道德上的統治地位，在Stephen的理論中，這 些少數群體便有權推翻多數⼈⽀持的道德，並且運⽤包括法律在內的強制性規 範來貫徹這些少數群體所⽀持的道德，在歷史的這⼀時間點上，情況無異於是 少數⼈或特定群體單純透過加諸強制⼒，強迫他⼈接受特定道德偏好。但正如 前開所提到的，Stephen對於道德形成的時間要素無法給予合理的說明，從⽽，

這種少數⼈強迫他⼈接受其道德偏好在什麼時候會轉變為道德變遷，即少數⼈

抱持的道德偏好在什麼時候會變成Stephen所謂的道德，根本無從判斷。此外，

對少數⼈強迫施加其道德偏好，對社會帶來的影響到底是⼈們因⽽改變了他們 的道德偏好，抑或只是⼈們因害怕強制⽽改變了其⾏為模式，Stephen的理論也 無法說明兩者的差異。

Stephen對於道德形成與變遷的論點，除了呈現出無法區分道德與偏⾒的問題之 外，還指出另外⼀項問題，即為什麼現在的⼈們必須呼應並服從過去的道德價 值，或者說，如果道德僅僅是由時間與⼒量所擔保的群體偏⾒，那麼在這些偏

⾒因為利益衝突⽽變遷以前，由過去統治者所強加的偏⾒對現在的⼈們⽽⾔有 什麼必須始終維護與保存的必要嗎︖至此⽽⾔，Stephen的理論無法合理的區分 道德與偏⾒的差別，也無法回應為什麼過往道德更值得維護，帶來的影響是，

對於Stephen宣稱道德是促進⼈們做出更好選擇的主張，其實只是在⿎吹與正當 化特定的⾏為偏好或偏⾒⽽已。

Stephen的第⼆項主張，則是法律強制⼒的施加必須合乎兩個主要的限制，即通 過積極的⼀般性原則檢驗，並盡可能合乎消極限制原則的要求，但這些原則其 實只是Stephen為國家為⼈們決定美好⽣活理想的權⼒提供的正當化的說詞－他 將⽴法⽬的正當與否的判斷交給國家決定，即國家應該要為⼈們決定何謂理想

⽣活。從歷史脈絡⽽⾔，Stephen的第⼆項主張體現的是該時代對⼤眾民主的不 信任，他認為⼈民素質不齊，⼤眾易於操弄，⼀旦將國家的權⼒與政策決定都 交由⼈民決定，那麼國家勢必無法團結進步。因此，Stephen之所以更傾向於由 統治階層來為⼈民做決定，為⼈民應該遵守什麼、過什麼樣的⽣活做安排，理 由正是在於⼈們普遍沒有能⼒⾃我決定，⾃利的⼈性本質卻容易將⼈類引導至 為亂作惡的結果。但Stephen的論點，隨著民主制度的時代變遷，也透露出不合 時宜的⼀⾯。

⾯對個⼈⾃主與多元價值已經成為現代社會根深柢固的政治信條，Stephen堅持 道德是促成個⼈美好⼈⽣的保守觀點已經很難獲得⽀持，如今⼈們更傾向於認 為道德價值只是個⼈抱持的價值觀，⽽每個⼈都可以抱持不同的價值觀，對其

⼈⽣做不同的安排︔再者，Stephen的理論無法合理說明為什麼⼈們必須服從過

去的道德價值，他的理論只談服從⽽不顧共識，⽽將⼀切的決定都交由⽴法者，

後果卻是造成⼈們⼀昧墨守成規，阻礙了社會在道德與智識上的進步。

最後，Stephen始終不願重視⼈們的⾃主性，僅僅以⼈性墮落的傾向就主張⼈類 需要受到強制，但⼈們對⾃我美好⼈⽣的想像可能是多元的，即使在追求個⼈

⼈⽣⽬標的過程中必須經受艱苦的限制，這也是個⼈的選擇，⽽不應該由國家 或社會來決定。

四、結語

總結⽽⾔，Stephen的極端論道德主義預設了道德能夠促使⼈們做出好的選擇，

並以此為理由正當化以法律強制⼒貫徹道德。然⽽，正如本節對於Stephen的批 評所呈現的，整體⽽⾔，Stephen的論點將引導我們⾛向⼀種貫徹既有偏⾒的結 論。Stephen採取的理論基礎存在⽭盾，他⼀⽅⾯主張「強權即公理」，另⼀⽅

⾯卻認為存在著不容法律⼲預的⼈類⾏為範圍。除了這項⽭盾外，Stephen認為 道德內容是由實⼒強者所決定，並在⼀定的時間經過後形成社會上普遍接受的 道德，但Stephen⼀⽅⾯無法回應到底道德的形成需要多少時間，但在這些時間 經過以前，道德就只是個⼈或特定團體的⾏為偏好⽽已，此外，Stephen也無法 合理說明為什麼應該維護過往的道德⽽不是現有的道德。

Stephen作為極端論法律道德主義的代表理論⾯臨著重重的質疑，就其根本或許 就在於Stephen始終不願接受個⼈⾃主選擇的重要性，⼀廂情願地把⼈類都視為 不管制就會⾛向墮落的物種，因此才極⼒的堅持運⽤強制⼒的重要性以及強權 即公理的⽴場，卻導致了他無法化解的關鍵問題，即他所主張的道德其實只是 偏⾒。

將近百年以後，同樣身為法官的Lord Patrick Devlin承繼了Stephen對於以法律貫 徹道德的基本⽴場，提出了⼀種⼒求容納個⼈⾃主與多元的溫和論法律道德主 義。

第二節 Devlin的溫和論法律道德主義

1957年，英國同性戀犯罪與性交易委員會（The Committee on Homosexual Offenses and Prostitution︔俗稱「沃芬登委員會」，The Wolfenden Committee）

發表研究報告（俗稱沃芬登報告，The Wolfenden Report），建議對成年⼈私下 相互同意的男同性戀性⾏為與性交易予以除罪化（The Wolfenden Report，以下 簡稱為Report，1962：187-189）。

除罪化的理由是，委員會認為刑法的功能在於「保護公共秩序與合宜性

（decency）、保護公民免於侵犯與傷害，以及為對抗剝削與對他⼈的腐化－特 別是那些因為年輕、身⼼衰弱、無經驗或是處於特殊的物理上、官⽅與經濟上 的依賴⽽特別脆弱之⼈－提供⾜夠的保護」（Report，1962：23）。因此，

「社會與法律應該給予個⼈選擇的⾃由，以及私⼈道德中的⾏動⾃由。除非社 會刻意嘗試透過法律，去均衡刑與罪的範圍，否則，便必須維持⼀個私⼈道德 與不道德間的領域，以淺⽩⽽直接的話來說，這個領域並非法律所能過問。這 麼說並非是為了譴責或⿎勵私⼈的不道德。相反的，強調道德與不道德⾏為的 個⼈與隱私本質，正是強調個⼈對其⾏為的個⼈與隱私的責任，這是⼀種成熟 主體可以被合理期待對⾃身負責⽽無需透過法律懲罰加以威脅的責任」

（Report，1962：48）。

沃芬登報告「不認為法律去關切⼀個⼈的私下的所作所為是適當的，除非該⾏

為可以被呈現為與公共善相違背，以致於法律本於其作為公共善的保護者的功