第四章 私人以 GPS 取得證據於程序法上之探究
第二節 私人使用 GPS 取得證據之程序法上評價是否屬於不法取證
第一節 導論
私人以 GPS 取得之證據，其證據能力於程序法上應如何評價涉及私人不 法取證之議題，亦即，刑事不法在刑事訴訟法上呈現什麼樣的效果。在實務 上除了政府機關為了偵查、取證而進行之行為外，亦不乏私人基於被害者之 角色或是其他原因而進行的蒐證行為。本文所欲探討的是私人以 GPS 取得證 據所涉及的刑事實體法與程序法相關問題，刑事實體法之爭議已於前述第三 章詳細說明，本章將針對私人以 GPS 取得證據之證據能力進行討論，首先說 明私人不法取證之意涵，並進而論述私人透過 GPS 取得證據之行為是否屬於 私人不法取證之範疇以及私人不法取得之證據在程序法上是否具有證據能 力。我國刑事訴訟法並未針對私人不法取得證據之證據能力設有明文，該證 據是否具備證據能力容有討論的空間，本文嘗試透過比較法之觀點加以分析，
並整理我國學說以及實務對於私人不法取證之證據能力所做出的評價。
第二節 私人使用 GPS 取得證據之程序法上評價是否屬 於不法取證
第一項 概說
犯罪證據的蒐集主要應係以國家追訴機關作為主體而進行，但是追訴的 主體並非僅限於此，私人亦有可能以不同的形式參與刑事追訴，其一為私人 參與國家機關取得證據之過程，此時私人實質上屬於國家機關的手足延伸，
應考量者在於避免國家機關之取證行為過度干預人民基本權利。另外一種型 態則是私人將自身蒐集而得之證據交給國家機關，涉及的爭議與國家機關取 證權限之劃定無關，主要的問題應係私人取證行為之界限與取得之證據在程 序法上應否賦予證據能力 283。
283 薛智仁，刑事程序上私人取證之證據能力—評析最高法院判決的新發展，台灣法學雜誌，260 期，2014 年 11 月，頁 47-48。
第二項 私人不法取證之介紹 第一款 私人之定義
我國刑事訴訟法並未針對「私人」的概念做出定義，有對「私人」之意涵 做出解釋者認為「私人」係指不具有公權力身分之人民，不論是由人民委託他 人或是自行在刑事訴訟程序中進行犯罪證據蒐集皆屬於私人不法取證之範疇。
在取得證據的過程中，很明顯地並無國家公權力的介入，是私人運用其力量而 為之證據蒐集行為284。實務上私人受國家偵查機關之託或協助偵查機關共同進 行犯罪證據蒐集之情形不在少數，自外觀的形式看來雖係私人所從事的證據蒐 集，但究其本質仍屬於國家公權力透過私人甚至是操控私人而為的取證，與上 述所稱之「私人」有別，可大致區分為下列幾種類型 285：
一、 偵查機關之助手
私人本於偵查機關助手的角色取得證據之行為係受到公權力的控制、支配，
此時私人蒐集證據合法與否應與偵查機關所為採取同樣的判斷標準。參照最高 法院 99 年上易字第 1677 號判決（節錄）：「……除非該私人以不法方式取得證 據係基於『偵查機關之助手』之地位或其他相類之情形外，私人以不法方式取 得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制 違法偵查之目的無涉，私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。……」。
二、 偵查機關手足的延伸
偵查機關以「線民」蒐集犯罪證據之情形所在多有，此時應認「線民」
之定位非屬私人，而具有國家公權力的色彩。實務見解可參考最高法院 99 年 台上字第 2673 號判決（節錄）：「……甲○○本無走私槍械之意，亦無實際採 取走私之手段，本無防止槍械從外國流入國內危害秩序之虞，何須由許○○、
趙○○大費周章自菲律賓採購槍枝提供於甲○○，況且許○○果真係線民，
284 蘇慶良，私人取得之證據在刑事審判上之效力---以證據排除法則為中心---，國立台灣大學法 律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 4；陳薇婷，論私人不法取證之證據能力—以我國實務 為中心，國立臺北大學法律學系碩士論文，2014 年 1 月，頁 34。
285 陳薇婷，同前註，頁 34。
亦即為偵查機關手足之延伸……」。 三、 誘捕偵查
誘捕偵查乃偵查犯罪的一種手段，意指偵查機關或受偵查委託之人，教唆 或幫助他人犯罪，而於他人從事犯罪行為時加以逮捕 286。參照最高法院 104 年 台上字第 266 號判決：「……誘捕偵查非一概違法，在行為人原無犯罪之意思，
純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行 為之實行時，再予逮捕，乃違法之誘捕偵查，即所謂『創造犯意型之誘捕偵查』；
而行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後已開始偵查，為取得證 據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪 行為之實行時，予以逮捕、偵辦者，即所稱之『提供機會型之誘捕偵查』。上開 違法誘捕偵查，縱目的在於查緝犯罪，然因手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造 成基本權之干預，且欠缺正當性，因此等違反法定程序所取得之證據資料，應 不具有證據能力。另關於『提供機會型之誘捕偵查』型態之偵查，因屬偵查犯 罪技巧之範疇，依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。……」。 最高法院進一步區分為「機會提供型」以及「犯意誘發型」兩種不同的態 樣，並異其法律效果。前者之行為人原即具犯罪之意思，偵查機關僅設計引誘 並於行為人實行犯罪的同時逮捕之，又稱為「釣魚偵查」。在法律評價上認為係 偵查方式的一環，具備合法性；後者則指偵查機關唆使行為人，致其萌生犯罪 之意，與正當法律程序原則有悖，屬違法誘捕偵查，所取得之證據不應賦予證 據能力。綜此可知二者的區別在於行為人的犯意是出於其本身的想法抑或是偵 查機關誘陷而生，相同之處是私人的定位不論於「機會提供型」或「犯意誘發 型」態樣的誘捕偵查皆是受到偵查機關的控制。換言之，實質上從事證據蒐集 行為者仍然是國家公權力 287。
第二款 不法
286 黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題－最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評 釋，台灣本土法學雜誌，第 13 期，2000 年 8 月，頁 88。
287 陳薇婷，同註 284，頁 35-36。
國家偵查機關違法取證係指違反刑事訴訟法當中相關的取證規定，換言 之，我國現行刑事訴訟法有關取證的規定，適用主體限於國家偵查機關，至 於私人出於蒐集證據之目的所為之取證行為則無適用刑事訴訟法的空間，私 人透過不法的方式所取得之證據並非意指違反刑事訴訟法而為之證據蒐集 行為288。
承前所述，私人作為主體而進行的取證行為並不在我國刑事訴訟法規範的 範疇內，因此，私人「不法」取證所指稱者應非違反刑事訴訟法而係構成實體 不法之行為 289，本文以下討論的重點將聚焦在刑事實體不法之部分。
有認為合法取得證據之情形多有法律明文或者法理作為根據，相比於「不 法」取得證據的情況，在認定上較為明確。換言之，不法取得證據之態樣在列 舉上有其困難，因此，嘗試先界定合法取得證據之行為，若非屬合法取得證據 之範圍，即係歸於不法取證之範疇 290。私人透過不同的手段取得證據，取得證 據之行為將因為方式以及侵害之法益不同而有違反刑法規範之可能。實務上較 為常見的私人不法取證態樣，其中一種即係以工具或設備竊聽、竊錄他人非公 開的談話、活動，此乃因為私人取得證據的過程大多是在他人不知情的情況下，
這樣的蒐證方式較可能達成蒐集證據之目的。然而，私人以此方式取得證據有 該當刑法第 315 條之 1 的空間。另外，若是未得他人同意進入他人住宅所為的 蒐證行為則可能構成刑法第 306 條侵入住宅 291。除此之外，從財產法益保護的 面向觀之，取得他人財產作為證據之行為即有侵害他人財產法益之疑慮，對於 他人財產之剝奪可能成立竊盜、搶奪、侵占、詐欺等，但是此類型的取證方式 在實務上相對比較少見。
私人合法取得證據之行為包含未該當刑法規範之構成要件以及該當構成要 件但具備阻卻違法事由者，分別論述如下：
288 楊雲驊，私人違法取得證據之評價與衝突解決—評最高法院九十二年台上字第二六七七號判 決，《民主●人權●正義—蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司，初版，200 5 年 9 月，頁 306。
289 陳薇婷，同註 284，頁 36-37。
290 蘇慶良，同註 284，頁 22。
291 臺灣高等法院 105 年上易字第 86 號判決、臺灣高等法院 102 年上易字第 79 號判決、臺 灣高等法院 101 年上易字第 2467 號判決、臺灣高等法院 100 年上易字第 2600 號判決。
（一）不該當構成要件之行為
在財產法益方面，若是具備取得他人財產的權源或是得到有處分權限之人 的同意，舉例而言：被告自行交付犯罪證據或者得到被告同意後進而取得證據，
自不該當竊盜、搶奪、侵占等財產犯罪之構成要件。不該當刑法構成要件之行 為自與刑事實體法無違，亦即屬於合法取得證據之行為292。
（二）行為該當刑法構成要件，但具備阻卻違法事由
上述得到證據所有權人或者具有處分權限之人同意之行為固然未牴觸刑法 對於竊盜、搶奪、侵占等財產犯罪所規範之構成要件，然而，同意將自己的犯 罪證據交付他人之情況實屬少見。因此，私人取得證據之行為除了可能該當刑 法第 315 條之 1 竊視竊聽竊錄罪、刑法第 306 條侵入住宅之構成要件外，亦可
上述得到證據所有權人或者具有處分權限之人同意之行為固然未牴觸刑法 對於竊盜、搶奪、侵占等財產犯罪所規範之構成要件，然而，同意將自己的犯 罪證據交付他人之情況實屬少見。因此，私人取得證據之行為除了可能該當刑 法第 315 條之 1 竊視竊聽竊錄罪、刑法第 306 條侵入住宅之構成要件外，亦可