本文見解

私人不法取證之證據能力究竟應如何評價，學說與實務各自皆存在不 同看法，至今仍無定見。綜合觀察各種見解可以發現光譜的兩端分別是不應 排除說以及一律排除說，其他各說則介於兩端之間。

一律肯定私人不法取得之證據具備證據能力應係來自於美國證據排 除法則，美國的實務見解所提出的理由分別是國家機關本於公務員身分所進 行的違法搜索、扣押，人民難以與之抗衡、國家偵查機關相較於一般私人較 有違法取得證據之可能，因此，私人不法取證的行為人與被侵害者之間的地 位不像國家公權力之於私人、私人不若國家偵查機關可能存在反覆違法取得 證據的動機、私人若違法取得證據，受侵害者可由民事、刑事之途徑作為救 濟的手段⁴⁰⁴。此說或許是一個較為明確的標準，對於刑事訴訟法上發見真實 之目的有所助益，然而發見真實並非刑事訴訟法所欲追求之唯一目的，同時 亦應顧及人權之保障，若為了發見真實不惜一切代價，實與刑事訴訟法之基 本精神有違。且正因為私人不具備公權力，被害人之隱私受到私人之侵害時 相對難以察覺⁴⁰⁵。

法規範一致說將私人不法取得證據之證據能力繫於實體法之規定，有 論者表示，實體法與訴訟法在制定的過程中所考量的要素以及欲達成的立法 目的皆有不同之處，實體法之目的在於保護各個法益，程序法著重於真實發 見、法秩序的維護與法和平的實踐。詳言之，立法者在決定以何種規範作為 法益保護的機制以及規範的範圍、法律效果前，即已權衡所有利益衝突與社 會多元事實，關於違法取得之證據在訴訟上應如何認定證據能力有無則非考 慮的因素。此外，刑事實體法是針對訴訟程序外的行為做出非價判斷，反觀 證據是否禁止使用係法院於訴訟進行中依訴訟法規定所為之判斷⁴⁰⁶。此說特 別重視人權保障在刑事訴訟法中的價值，但若秉持此說之看法，不只是私人

404 吳巡龍，私人不法取得證據應否排除，刑事訴訟與證據法全集，新學林出版股份有限公司，一 版一刷，2008 年 11 月，頁 187-188。

405 李佳玟，同註 383，頁 114。

406 吳巡龍，同註 404，頁 99-100；楊雲驊，同註 299，頁 7。

不法取得之證據應該被排除，公務員違法取得之證據亦同樣沒有使用的空 間 ⁴⁰⁷。

採取較為折衷的看法則為利益衡量說，但是此說並未闡述何以私人與國 家機關適用同樣的證據法則⁴⁰⁸，且個案衡量雖可根據具體情況判斷並平衡發 見真實與人權保障，然而卻因存在不確定性而受到批評，在訴訟進行的過程 中，當事人對於證據是否允許使用無法預測，亦難檢視法官針對個案而為之 衡量結果是否妥適⁴⁰⁹。另外，採取本說者有以類推適用刑事訴訟法第 158 條 之 4 作為依據，然而，可否將私人不法取證比附援引而類推適用刑事訴訟法 第 158 條之 4 實有疑問。刑事訴訟法第 158 條之 4 係在避免國家機關濫用公 權力進行蒐證而侵害人民權利，為達嚇阻國家機關並保障人權之目的而設⁴¹⁰， 國家不法取證與私人不法取證雖皆係以不法的手段取得、蒐集證據，然而，

自刑事訴訟法之規範主體以及刑事訴訟法第 158 條之 4 的立法目的觀之，規 範主體既不包含私人且立法目的係在防止國家機關不法取證，私人不法取證 之情形與國家機關違法蒐證的本質仍有差異而無類推適用刑事訴訟法第 158 條之 4 的空間。

區分說分別依照取證方式係和平或者非和平而異其法律效果，若係以竊 錄、竊聽等方式取得之證據即賦予證據能力，而透過詐欺、利誘者原則上肯 定證據能力，例外於誘發虛偽可能性時排除之，以強暴、脅迫之非和平手段 者，則適用刑事訴訟法第 156 條第 1 項否定其證據能力。然而，如何區分和 平與非和平似無一明確的判準；再從刑事訴訟法第 156 條第 1 項之條文內容 觀察，條文並列強暴、脅迫、利誘、詐欺為不正方法，該條文著眼點應係在 於被告之自由意志是否受到壓迫，並未因手段的不同而有規範效果上之差別，

此說將強暴、脅迫劃分在非和平的方式，何以有此分類容有疑義。再者，區 分說認為透過強暴、脅迫取得之證據無證據能力之根據係刑事訴訟法第 156 條第 1 項之規定，私人不法取證可否直接適用抑或是類推適用有待商榷，因 此，本文認為區分說所持之判斷標準以及對於證據能力賦予不同評價之觀點

407 李佳玟，同註 383，頁 113-114。

408 李佳玟，同註 383，頁 115。

409 吳巡龍，同註 390，頁 67。

410 陳運財，同註 385，頁 46。

似有未盡充分說理之疑慮。

上述學者有提出合憲性判斷而從基本權之觀點切入，在採行這樣的判準 下，所要面臨的問題是如何界定基本權的核心領域。關於基本權之核心領域 係源於德國實務所發展出的領域理論，依此見解，可將與個人私密人格與私 生活之相關利益區分為三個層次，第一個層次為社交領域，第二個層次係純 粹私人領域，第三個層次則指最核心隱私領域 ⁴¹¹。使用的證據若是從社交領 域中取得並不會對人格權造成侵害，原則上允許使用。然而，取得證據之來 源若是最核心隱私的領域，由於此領域應該受到完整的保障，應禁止使用該 等證據。至於自純粹私人領域取得之證據，應衡量證據的可替代性、行為受 到非難的程度、對私人領域侵害的嚴重性等因素，進而判斷取得之證據應否 禁止使用。德國實務所稱之核心領域係絕對不得侵害亦不得利益衡量者，然 而，判斷核心領域之標準仍有不夠精確之疑慮，德國法藉由社會關聯與受害 人個人意願加以平衡之，而當判斷的標準開始自形式導向逐漸轉變為以私生 活的具體內涵、私生活內容是否與他人利益相關為討論重點時，隱私的核心 領域已經不再是典型由形式觀察而得。換句話說，應該聚焦在與隱私領域相 關的利益以及侵害的理由是否符合個案衡量的需求，亦即，核心領域受到「絕 對保護」應係具體個案衡量下的結果，是因為某部分的隱私利益具有極高程 度的保護需求，欲找到侵害該等隱私利益之理由十分困難，但是並不意味著 該等隱私利益是絕對不受侵害的，而是要找到優越於該等隱私利益的公益或 私益並非易事⁴¹²。因此，核心領域絕對不受侵害之界限已然放寬，並且更為 重視隱私實質的內容而非僅關注形式層面。申言之，核心領域之界限無法清 楚劃定，再者，在核心領域逐漸相對化的情況下，實難以建構出絕對不受侵 害且不受利益衡量的隱私利益。又，基本權本身既已屬上位、核心之概念，

究竟應如何再更深入定義基本權之核心存有疑義。

私人以 GPS 取得證據之行為自本文第三章之分析可知，於刑事實體法上 之評價，此行為該當刑法第 315 條之 1。而在程序法上，透過本章前述之討

411 許恒達，新聞自由與記者的侵犯隱私行為：以業務上正當行為的解釋為中心，台大法學論叢 46 卷 2 期，2017 年 6 月出版（尚未發表），頁 33。

412 許恒達，同註 411，頁 35。

論與分析可知該行為係屬私人不法取證之其中一種態樣，惟我國刑事訴訟法 並未針對私人不法取證之證據能力做出明確規定。本文認為刑事訴訟法係在 規範國家機關進行的訴訟行為，亦即，規制的主體即係國家機關而非私人，

私人自無適用刑事訴訟法之空間。私人不法取證之行為既與國家機關不法取 證有別，二者即不應等同視之。學者認為美國聯邦最高法院創設證據排除法 則的主要原因在於無論是刑事、民事抑或行政懲戒之手段都無法達到有效嚇 阻國家機關不法搜索之行為，始設立證據排除法則作為因應之道。惟私人不 法取證無涉國家公權力，無如國家機關蒐證行為具有普遍性，進一步言，透 過民事損害賠償以及刑事追訴等機制，皆可對於私人不法取證產生一定程度 的遏阻效果。反觀以證據排除作為救濟途徑，似乎太過極端且在我國法制並 未針對私人不法取證作出相應規定的前提下，法院逕行排除證據、於審判中 不使用證據可能有欠缺法源依據之疑慮 ⁴¹³，此即為上述之立法者決定說。本 文同學者見解，主張私人不法取證之評價無從自刑事訴訟法中尋得規範的依 據，沒有適用刑事訴訟法的空間，且為達到遏止私人不法取證之目的亦不需 要透過證據排除法則作為救濟的方式。因此，在立法者未明確表示證據是否 具有證據能力時，不應逕行排除之。私人以 GPS 取得證據的行為既受到刑法 第 315 條之 1 之規範，透過該規定以及立法意旨之解釋，可推論出立法者有 意將證據加以排除，故私人透過 GPS 所取得之證據應不具備證據能力而不得 於審判中使用。

413 王兆鵬，證據排除法則的相關問題，刑事法雜誌，43 卷 3 期，1999 年 6 月，頁 39-40；楊雲 驊，同註 288，頁 306。