第四章 私人以 GPS 取得證據於程序法上之探究
第三節 自比較法觀點檢視私人不法取證
透過上述對於私人不法取證意涵之分析，「私人」並不包括國家公權力形式 上、實質上介入的情況，換言之，蒐集證據、取得證據之過程若涉及國家公權 力，行為主體即係國家而非私人。當私人所扮演的角色如同偵查機關手足的延 伸或者是偵查機關助手時，實際上仍係由國家偵查機關主導蒐證、取證之行為。
另外，誘捕偵查亦同屬國家偵查機關行使公權力之行為，形式上雖由私人蒐集、
取得證據，實質上的行為主體係國家偵查機關，因此，皆不屬於私人不法取證 中所稱之「私人」。一般人民使用 GPS 蒐集並取得證據之情形，應無前述涉及國 家公權力之取證型態，此時的蒐證、取證主體即符合「私人」之定義。
而針對「不法」之意涵，本文將限縮於刑事不法進行探討。由於刑事訴訟 法對於取證行為之相關規範係針對國家偵查機關所設，亦即，私人之取證行為 並不受到刑事訴訟法的規制，故刑事不法應指違反刑事實體法之行為。私人以 GPS 取得證據之行為在刑事實體法上之評價已如前述，本文認為私人透過 GPS 紀錄被追蹤者之位置與行蹤構成刑法第 315 條之 1，此行為自係與刑事實體法 之規範有違而符合刑事不法的定義。
綜上可知，私人以 GPS 取得證據之行為在程序法上之評價係屬私人不法取 證的一種態樣，在肯認這樣的命題後，本文將進一步討論私人不法取得之證據 在訴訟程序上之證據能力為何。我國現行刑事訴訟法並未對於私人不法取證之 證據能力加以規定，因此，該證據是否具備證據能力法無明文。再者，實務以 及學說見解亦有不同的看法且尚未形成統一的見解，欲探討私人不法取證之證 據能力得以外國法制作為借鏡，從比較法之角度分析，本文將於下節做出說明。
第三節 自比較法觀點檢視私人不法取證
刑事案件的證據蒐集主要是由國家偵查機關負責，我國刑事訴訟法規範 的對象係國家偵查機關，至於私人出於被害之情事或其他原因進而蒐集、取 得證據之行為並不屬於刑事訴訟法規制的範圍，亦即，我國現行刑事訴訟法 並未針對私人不法取證做出相對應之規定，但是私人不法取得證據之行為在 實務上所在多有，特別常見於妨害家庭的通姦案例當中，而透過 GPS 追蹤他 方行車軌跡以及所在位置而取得之證據於訴訟程序中應如何評價不無疑
問 295。換言之，私人藉由不法行為所獲得之證據法院能否作為判決之依據、
基礎，於我國刑事訴訟法未明文之前提下，該證據是否具備證據能力，我國 實務與學說尚未發展出較為一致的看法。針對私人以不法的手段取得之證據 應如何論斷其證據能力，德國法制與美國法制各有不同的判斷標準，或可作 為我國實務運作上參考的對象。本文擬分別介紹德國法制以及美國法制對於 私人不法取證之議題所提出的觀點以及賦予的評價。
第一項 德國法制
第一款 德國刑事訴訟法第 136 條 a 之適用主體
德國刑事訴訟法（StPO）第 136 條 a 第 3 款針對被告所為的非任意性自白 證據能力訂有明文：「違反禁止規定所取得之供述，即使經被告同意，亦不得加 以利用。」296，相當於我國刑事訴訟法第 156 條第 1 項。私人使用 GPS 取得證 據之行為已於上述肯認此乃私人不法取證的範疇，而在德國刑事訴訟法中有關 不法取證之規範主體是否包括私人容有討論的空間。有學說認為德國刑事訴訟 法第 136 條 a 的本質屬於基本價值規制，即使是為了達到發見真實的目的，仍
295 吳巡龍，私人不法取得證據應否證據排除－兼評最高法院九十二年度臺上字第二六七七號判 決，月旦法學雜誌，108 期，2004 年 5 月，頁 224；劉邦繡，我國審判實務對私人違法取證適 用證據排除法則之猶疑，台灣法學雜誌，85 期，2006 年 8 月，頁 26-27。
296 § 136a StPO：(1) Die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschu ldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlic hen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose. Zwang darf nur angewandt werden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zuläßt. Die Drohung mit einer nach seinen Vorschriften unzulässigen Maßnahme und das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils sind verboten.
(2) Maßnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten be einträchtigen, sind nicht gestattet.
(3) Das Verbot der Absätze 1 und 2 gilt ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Beschuldigten. Aussagen, die unter Verletzung dieses Verbots zustande gekommen sind, dürfen auch dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt.
德國刑事訴訟法—附德國法院組織法，連孟琦譯，，元照出版有限公司，初版第一刷，2016 年 9 月，頁 176-177。
應遵循程序的規範297。申言之，蒐集證據之主體無論是國家或者是私人，皆應 對於取證之規範加以遵守 298。惟，多數學說以及實務見解認為條文規範的對象 是國家機關而非私人，亦即與國家公權力無涉的蒐證行為，不受該條文的拘束，
只有在私人受偵查機關委託進行蒐證時，使用的訊問方法違反禁止規定，應認 為可歸責於國家而有德國刑事訴訟法第 136 條 a 的適用299。由此可知，德國刑 事訴訟法中關於取證所做之規範，並不及於私人作為主體而進行的證據蒐集。
第二款 私人不法取得證據之證據能力評價
依照德國多數學說以及實務的看法，德國刑事訴訟法第 136 條 a 的規範 主體應限於國家機關，因此，私人不法取得證據之證據能力在法無明文之情 況下究應如何判斷，仍存在不同的觀點，以下將分別說明德國學說以及實務 針對私人不法取得證據之證據能力所做之評價。
第一目 實務見解
德國實務上針對私人不法取得證據之證據能力應如何評價係置於自主 性證據使用禁止下進行討論，故本文將於下述先就德國法上之證據禁止法則 之源起背景做出介紹。
德國法上證據禁止的濫觴是在 1903 年由學者 Emst Beling 在其篇名為
「證據禁止作為刑事訴訟真實發現之界限」的專論中所提出 300，證據禁止在 於避免國家偵查機關進行調查的過程濫用權限並劃定法官自由心證之界限，
下位概念分別是「證據取得禁止」以及「證據使用禁止」，前者係在規制國 家偵查機關取得證據之行為，為保護個人權利不受侵犯及使刑事程序能夠合 乎法治國原則之要求，刑事訴訟法即劃定界線，國家偵查機關在取證過程中 被要求為一定之作為或不作為，亦即限制國家偵查機關在特定條件下取得證
297 Kleinknecht/Meyer-Goßner,StPO,43 Aufl.,1997,§136a Rdnr.1. 轉引自楊雲驊，賠了夫人又折兵？
私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理，台灣法學雜誌，41 期，2002 年 12 月，頁 4。
298 陳薇婷，同註 284，頁 91。
299 KK-Boujong,4 Aufl.,1999,§136a Rdnr.3；Beulke,Strafproze ßrecht,4 Aufl.,2000,S.61 Rdnr.131.，轉 引自楊雲驊，同註 297，頁 4。
300 林鈺雄，德國證據禁止論之發展與特色，律師雜誌，232 期，2000 年 1 月，頁 56。
據，當國家偵查機關有悖於該等規定而進行取證，自屬違反證據取得禁止。
後者則是禁止法院使用取得之證據作為裁判的基礎301。此二者之間並非劃上 等號，亦即，不法取得之證據並不代表一律不能使用，該證據是否具備證據 能力應以證據使用禁止理論作為判斷標準加以檢視302。
證據使用禁止是在限制特定證據進入審判程序，亦即禁止法院採用特定 證據作為判決之基礎 303。禁止使用的證據依照是否導因於國家偵查機關違法 取證可區分為非自主性與自主性的證據使用禁止 304。德國實務就私人不法取 證之證據能力之探討係劃歸於自主性證據使用禁止之範圍內進行討論。承前 所述，刑事訴訟法有關取證以及違反取證規定之法律效果係以國家機關作為 規制的對象，私人自無刑事訴訟法的適用。在評價私人不法取證之證據能力 時，有考慮到私人取證的不法性，認為縱使國家機關與私人不法取證行為無 涉，但收受的證據仍存在瑕疵，若賦予證據能力似有疑慮。另以私人取證不 法性並非導因於違反刑事訴訟法規定的角度而言，亦不屬於非自主性證據使 用禁止的射程範圍 305。德國聯邦最高法院於 1960 年就私人竊錄之證據是否應 禁止使用之爭議（BGHSt 14,358）發表看法，法院指出，使用私人不法竊錄 對於人權與人性尊嚴已然構成自主的侵害。換言之，探討私人取證之不法性 時，著眼點在於基本權的侵害 306，亦即，證據禁止使用並不是源自於取證行 為的不法性，而是出於憲法上的原因。 綜合上述可知，自主性證據使用禁止
實際上適用於國家機關合法蒐集證據以及所有私人取得證據之情形 307。
301 林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，刑事訴訟之運作，五南圖書出版公司，1997 年 11 月，頁 7-9。
302 林鈺雄，同註 300，頁 56。
303 Eisenberg,Beweisrecht der StPO,2008,Rn.356. 轉引自 朱志平，論違法通訊監察與證據禁止—
以違反法定要件類型之審查為中心，國防大學管理學院法律學系碩士論文，2010 年 6 月，
頁 108。
304 林鈺雄，刑事訴訟法（上），元照出版有限公司，六版，2010 年，頁 597。
305 薛智仁，禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎—兼評最高法院九十七年度台上字第七三 四號判決，政大法學評論，121 期，2011 年 6 月，頁 76。
306 王士帆，禁止不計代價發現真實與私人不法取證—德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 14,358 譯介，司法周刊第 1599 期，2012 年 6 月，頁 2-3；林鈺雄，德國證據禁止論之發展
與特色，《干預處分與刑事證據》，國立台灣大學人文社會高等研究院出版，2008 年 1 月，頁 313；林鈺雄，同註 304，頁 598。
307 薛智仁，同註 283，頁 59。
聯邦憲法法院針對自主性證據使用禁止提出一般性憲法理論，該理論在 判斷證據應否使用時係以引用該證據會否侵害訴訟相關人之人格權而定。聯 邦憲法法院甚至更進一步將人格權區分成三個層次，第一個層次為社交領域
（Sozialbereich，例如：公共場所），第二個層次係純粹私人領域（schlichte
（Sozialbereich，例如：公共場所），第二個層次係純粹私人領域（schlichte