第二章 言論自由與仇恨言論
第二節 仇恨言論的法律規制
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第二節 仇恨言論的法律規制
國際社會已存在禁止仇恨言論的公約及法律；各國法律表明言論自由非無限 權利；日本近年來出現要否以法規禁止仇恨言論的討論。這些各民主國家的態度 證實，雖然不得違背保護言論自由的精神，即使錯誤的言論也應該受到保障，但
「規制」(regulate)仇恨言論，算得上合情合理。從此角度而言，如日本僅依靠以 啟發教育為主的「理念法」，可能難以當下防止足有威脅的仇恨言論出現，並擴 大其影響力，使社會陷入危機。為了朝向「在日本網路仇恨言論不受絕對保護的 底線」邁進一步，本章第二節則深入探討仇恨言論的概念，並確認其不同於其他 傷害性言論的意涵和特質，再來整理主張仇恨言論的規制應優先於言論自由的理 論，最後對規制仇恨言論的困難之考量下，表明本文「權衡」的方向及態度。
先來交代，本節所使用之「規制」(regulation)一詞，泛指「依法禁止」，即透 過設置禁止事項或罰則，進行「事先抑制」(prior restraint)。如後述，不少研究者 認為，仇恨言論對社會或受害群體，會造成極大傷害，而此傷害，會比刑法已禁 止的其他類言論嚴重，因此，需要在「仇恨言論」的罪名下制裁表意人。於是，
思考如何「規制」仇恨言論必然重要。
壹、仇恨言論定義模糊的原因
正如相關研究報告指出，「仇恨言論」的定義實為「捉摸不定」(elusive) (UNESCO, 2015, p.10 / Harris et al., 2009, p.157)，致使司法機關認定系爭言論為
「仇恨言論」頗為棘手。蘇慧婕（2015）一言道盡原因——這可謂言論的「本 質」：涉及言論的案件，就必須詮釋言論的「客觀意涵」。意思是，需要周全考 慮言論發表時存在的情境，才能公正判定構罪與否，而非「說了就算」。
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Council of Europe's Committee of Ministers, Recommendation 97），「仇恨言論」一 詞「應理解為散佈、煽動、促進或正當化種族仇恨、排外情緒、反猶太主義之一77 The Council of Europe’s Committee of Ministers, Recommendation 97, 1997
78 ICCPR 第二十條二項：「任何鼓吹國族、種族或宗教仇恨之主張，構成煽動歧視、敵視或 強暴者，應以法律禁止之。」(“International Covenant on Civil and Political Rights” 1966)（翻 譯參考：林煜騰，2014，頁 1） 個人，公然施加或煽動暴力（金尚均，2015b，頁 40-41）。
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不受絕對保護之網路仇恨言論」時的處理方向，以及確認「仇恨言論」在本文的 概念之範圍。
一、概念易受操作
「仇恨言論」的概念容易操作(prone to manipulation)，亦即，「政治性言 論」等符合言論自由價值的言論，會被擴大解讀成「仇恨言論」，反之亦然，尤 其在選舉期間等關鍵時刻，更易於遭到政治、思想對手的操控(UNESCO,
2015,p.10)。譬如，在日本，有朝鮮民族人士稱「祖先在戰時遭日政府強徵而來到 日本」，對此有學者反駁、或有教職員教學生前者說法「不符歷史真實」，而目 前新實施的「消除法」明文化「為消除不當歧視言論而加強教育」，因此會有人 以此為據，控訴後者在教育現場的主張為「仇恨言論」80。無論哪個國家，不同 立場者恣意解讀言論概念，欲使對方獲罪、或正當化自我的攻防戰，應隨時上 演。
由於正如本章第一節稱，促成攸關公共利益、或公共關心的議題之討論，及 尊重個人表達，即為言論自由的核心價值，因此將第一節之要件（1）至（3），
納入判斷構成仇恨言論與否的部分要件。
二、需考慮脈絡元素
傳統上，對特定族群的言論，能夠照其詞語本身的冒犯程度或內容，來判斷
是否仇恨言論，但此未考慮言論發表時的具體情境，是「忽視脈絡」(non-contextual)的做法(Harris et al., 2009, p.157)。而此說法應大致相應前述蘇慧婕「判 定言論構罪與否，不應斷章取義，須通盤詮釋言論之客觀意涵」的主張。
事實上，聯合國 2012 與 2013 年分別採納的「拉巴特行動計劃」(Rabat Plan
80 同註 32
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of Action)81與「一般性建議 35」(General recommendation No.35)82，都提出發布仇 恨言論時存在的幾種「脈絡元素」(contextual factor83)，供判斷「言論煽動仇恨的 嚴重度是否達到應適用 ICCPR 第二十條84的門檻」85或當作「認定可依法懲罰的 按：指言論指向的特定群體＝target group）之歧視、敵意或暴力，亦能從情境看出 言論發表的「意圖」與「原因」之關聯。基此，欲分析情境，即應將系爭言論置放 議起先於聯合國人權事務高級專員辦事處(Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, OHCHR)在 2011 年邀集專家組織的研討會(“Rabat Plan of Action on the prohibition of advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence”, 2012)。
82 是 2013 年 9 月，聯合國消除種族歧視委員會( Committee on the Elimination of Racial Discrimination , CERD)在第 83 會期中採納的建議書，目的是為「消除一切形式種族歧視國際 公約」(ICERD)之批准國，提供處理仇恨言論的指針，以促履行公約的義務(“General
recommendation No.35”, 2013)。
83 此為「一般性建議 35」中的用詞，「拉巴特行動計劃」則用「門檻基準」(threshold test)，
意指判斷要否適用 ICCPR 第二十條（請見註 78）所看的要件。兩者意思相同，都指判定要 否構成仇恨言論所觀察的客觀因素。
84 請見註 78
85 “Rabat Plan of Action on the prohibition of advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence”, 2012
86 “General recommendation No.35”, 2013
87 同上註
88 同上註
89 同註 85
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（ⅲ）意圖 (intent)：ICCPR 第二十條預設言論有意圖。此條款禁止「鼓吹」與「煽 動」，而未言及單純的言論散佈或傳遞，因此，輕率或過失，不足抵觸該條約第二 十條。因而，將言論視為犯法，需要有成立於該言論的客體（譯按：言論對象）、
主體（譯按：表意人）以及聽眾之間的三者關係。
（ⅳ）內容與形式 (content and form)：內容可考慮言論的挑釁性與直接性程度、形 式或風格，還有該言論引發的討論本身之情境，抑或其討論中有否平衡存在不同看 法。
（ⅴ）言論發布的範圍 (Extent of the speech act)：此處的「範圍」包含許多元素，
如言論可傳達的距離、公信力、號召力、或聽眾人數等等。其他應考量的元素有：
言論是否在公共場合發表；傳播言論所使用的手段為何（譬如，只發一張傳單，還 是透過主流廣電媒體，或網際網路廣泛傳播）；發言頻次、傳達分量及範圍 ；觀眾 是否有手段應對其煽動；其發言（或作品）流通於限定的環境，還是一般民眾都易 取得...等等。
（ⅵ）迫切性與蓋然性 (Likelihood, including imminence)：定義上，煽動是未完成 的犯罪，煽動性言論未必會直接引導其所鼓吹的行為，但必須留意一定程度的危害 風險存在。這意味著，法院必須留心，言論與實際行為之間，成立著相當程度的因 果關係，該言論很有可能引發對言論對象的實際行為。
還有，「一般性建議 35」所示之脈絡元素，與上述幾乎同樣內容90，只是研 究者觀察，內文不比上述周詳。兩部文件是對國家的建議，即顯示國家在自我裁 量下處罰表意人所參照的條件（窪誠，2014，頁 137）。再來，「拉巴特行動計
90 「一般性建議 35」提示以下五項脈絡元素：①言論的內容及形式(The content and form of speech)、②經濟、社會及政治局勢(The economic, social and political climate)、③發言者的立 場或地位(The position or status of the speaker)、④言論範圍(The reach of the speech)、⑤言論目 的(The objectives of the speech) (“General recommendation No. 35”, 2013)。
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劃」將「網際網路」納入脈絡元素之一，符合本文從網路科技特性與日本社會情 境，辨識不受絕對保護的網路仇恨言論之方向，而且周詳度勝過「一般性建議 35」。因而，本文將直接採納「拉巴特行動計劃」之（ⅰ）至（ⅵ）為本文判定 構成仇恨言論與否的元素。
三、仇恨言論的範圍廣泛
最後是概念範圍。相對而言，前述一、二談的是判定一則系爭言論構成仇恨 言論與否，所該考量的客觀條件，如享受言論自由保障的要件、及諸種脈絡元 素。對此，這裡要談「仇恨言論」總體的概念涵蓋過廣的問題，同時鎖定本文的 處理範圍。能分成兩部分談：（一）言論對象；（二）言論類型。
（一）、仇恨言論對象
正如法律學者金尚均（2015b）稱，仇恨言論沒有統一定義，亦歸因於將由 哪些群體元素（如國籍、民族、宗教或出身等）而識別的群體或歸屬其中的個人 定為言論對象，必須依各國的國情而判斷。無須講，這是因為容易成為言論對象 的群體，必定因國家而異。其中一個理由是，某群體在社會上易受害於仇恨言 論，起因於歷史或文化背景，而仇恨言論的規制，亦應著眼在這些情境（金尚 均，2015b，頁 35）。金的說法，顯然與提示社會或政治情境為脈絡元素、鼓勵各 國自行裁量規制方式的拉巴特行動計劃之態度相符，同時呼應目前各國必須依國 情而斟酌規制的必要和趨勢。
不過，在一個國家，會成為言論對象的「群體」，不單是能夠在文化時空的 架構下劃分的群體，亦應包含更多。譬如，UNESCO 強調，因性別、性向或語言 可識別的群體，也易受害於仇恨言論，而未設想對這些群體的仇恨言論，是拉巴 特行動計劃的缺陷(UNESCO, 2015, p.21)。此外，金尚均主張「仇恨言論」的定義 還應包含聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（The Convention on the
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Elimination of all Forms of Discrimination Against Women，簡稱 CEDAW）與「身 心障礙者權利公約」(Convention on the Rights of Persons with Disabilities，簡稱 CRPD) 等條約的宗旨（金尚均，2015b，頁 20）。可見，考慮要否保護的言論對 迫族群」作為認為種族仇恨言論的要素之一（Matsuda, 1989；轉引自林煜騰，
2014，頁 50）。此外，根據前述歐洲審議會閣僚委員會建議 97，「仇恨言論」應
91 “LGBTI”一詞由各種不同性向(sexual orientation)與性別認同(sexual identity)之英文首字母而 成，用以稱呼擁有這些性向或認同者、以及群體。每字母所指，分別是 Lesbian（女同性戀 者）、Gay（男同性戀者）、Bisexual（雙性戀者）、Transgender(跨性別者)以及 Intersex（雙性 者）（請見 National LGBTI Health Alliance “ABOUT ‘LGBTI’” http://lgbtihealth.org.au/lgbti /#lgbti）。
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然而，這樣的觀點難免接受挑戰。從文義上而言，ICCPR94或國家的法律95， 均規定對因不同元素可辨認的族群「煽動」、「鼓吹」或「引發」仇恨，卻未局限 於「強勢對弱勢」。從此看來，所謂「煽動族群仇恨」可能是「一體多面」，亦 即，能夠解讀為「弱勢對強勢」、「弱勢對其他弱勢」甚至在同樣族群間進行。實 際上，「大阪條例」以對「具有因種族或民族可識別之特定屬性的個人，抑或由 其個人構成之集團」發表的仇恨言論做為對象，不管表意人與言論對象之關係，
聲明連同「對日本人之仇恨言論」納入應對範圍96。而對此，將言論對象限定於
「非日本出身者和其子孫」的「消除法」，受到「日本人歧視法」的批判97。
「非日本出身者和其子孫」的「消除法」，受到「日本人歧視法」的批判97。