日本網路仇恨言論相關法規 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學傳播學院傳播碩士學位學程碩士論文. 指導教授：蘇蘅博士. 政治大. ‧ 國. 學. 立日本網路仇恨言論相關法規 ‧. Online Hate Speech Laws in Japan. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：三村知寬民國一〇七年二月. v.

(2) 摘要. 仇恨言論現象從 2010 年代初盛行日本，除街頭示威場合，網路上也常出現呼籲排斥特定群體的言論。民眾將仇恨的矛頭，主要指向居住日本國內的朝鮮民族人士及中國人。鑑於日本社會快速邁入國際化、群體人口結構正趨多元化，中央政府 2016 年 6 月施行「仇恨言論消除法」，大阪市同年 7 月實施「大阪市仇恨言論應對條例」，使日本成為在東亞最先有反仇恨言論法規的國家。. 政治大. 「仇恨言論」時常表達外交、歷史或群體相關議題的看法，含有促進公共討論. 立. 的成分，不宜貿然強制，以免侵犯民主國家憲法的核心權利——言論自由。而網路. ‧ 國. 學. 高度普及日本，既是促進民主對話、又是跋扈過激言論之空間。於是，日本兩部新法規，在權衡保護民眾的言論自由、及保障受害者人格權之前提下，究竟能多少有. ‧. 效減少網路仇恨言論，實屬值得探討。因此，本文分析兩部法規的特色、成效及問. y. Nat. sit. 題，再來基於法學及網路傳播效應的理論，提出法規未來改善方案。. n. al. er. io. 此外，經營社群網站的網路服務提供者（Internet service provider，簡稱 ISP）. i n U. v. 對網路資訊握有直接管理權，其角色不僅是傳載使用者資訊的平台(platform)，又. Ch. engchi. 可能是資訊的發布者(publisher)，對無疆界流竄、不停擴大傷害的網路仇恨言論，應承擔部分責任。因此，本文另以日本「ISP 責任限制法」為例，探討促成 ISP 自主對抗仇恨言論資訊的模式。本文發現，兩部反仇恨言論法規，目前未設置任何禁止事項或罰則款項，僅以透過教育啟發提升民眾之人權概念，定為減少仇恨言論的主要方法，故可稱之為「理念法」。於是，兩部法規的共同問題，可整理為兩項：一、政府單位或司法機構，會依照法規中對「仇恨言論」的籠統定義，因判定者個人觀念，對表意人的言論做出「擴大解釋」，僅以「理念法」為依據，不當限制表達活動；二、減少仇恨.

(3) 言論的「實效性」不足，尤其面對快速傳播、無限複製的網路仇恨言論，更為如此。鑑於上述問題，本文建議法規視日本未來圍繞敏感群體之社會情勢，入罪化嚴重煽動群體敵對氛圍，足以威脅憲法保障的社會利益及個人權利之仇恨言論。屆時，系爭言論構罪與否，可適用「明顯而立即危險」標準，以判斷言論是否對公共秩序及個人尊嚴，很快且有可能造成實質傷害。而判定達標與否，必須客觀公正，因此本文提出九項「仇恨言論判定要件」，供以從保護言論自由及維護憲法利益之兩個面向，綜觀言論發表及流傳當下的具體脈絡，判定系爭言論是否仇恨言論，以符民. 政治大本文另外建議，「ISP 責任限制法」訂定本文「仇恨言論判定要件」，將 ISP 用立. 主憲政價值要求限制精神自由權之「明確性原則」。. 以判定資訊有否達到「明顯而立即危險」標準，得以客觀證明不得已相信如此，作. ‧ 國. 學. 為 ISP 不被視為資訊發布者，亦即獲得免責的主要條件。. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 關鍵詞：日本、大阪市、網路、言論自由、仇恨言論、網路服務提供者. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 目錄第一章緒論 .................................................................................................................... 1. 第一節研究背景 ........................................................................................................ 1 壹、仇恨言論在日本 ............................................................................................... 1 貳、日本的網路仇恨言論 ....................................................................................... 4 叁、日本應對仇恨言論的新法規 ........................................................................... 7. 政治大壹、網路仇恨言論及不受言論自由保護的底線 ................................................. 13 立貳、如何促成 ISP 自主規制網路仇恨言論 ......................................................... 14. 第二節研究對象 ...................................................................................................... 13. ‧ 國. 學. 第三節研究目的與研究範圍 .................................................................................. 16. ‧. 壹、釐清網路仇恨言論在日本不受絕對保護的底線 ......................................... 16 貳、探討如何將網路仇恨言論應用於日本「ISP 責任限制法」 ...................... 18. sit. y. Nat. io. n. al. er. 第二章言論自由與仇恨言論 ...................................................................................... 21. Ch. i n U. v. 第一節法律如何保護言論自由 .............................................................................. 21. engchi. 壹、言論與言論自由的概念 ................................................................................. 22 貳、憲法如何保障言論自由 ................................................................................. 23 叁、言論自由的價值——為什麼保護言論自由？ ............................................. 25 肆、政治性言論的規範與保障 ............................................................................. 28 伍、言論不受保護的底線 ..................................................................................... 30. 第二節仇恨言論的法律規制 .................................................................................. 33 壹、仇恨言論定義模糊的原因 ............................................................................. 33 貳、本文仇恨言論之概念範圍及認定方式 ......................................................... 43 叁、仇恨言論的本質與所傷害的利益 ................................................................. 45 肆、「仇恨言論」的規制可能與困難 ................................................................... 56 伍、民主國家如何權衡「仇恨言論」與「政治性言論」 ................................. 60 I.

(5) 小結 ............................................................................................................................ 65 第三章網路仇恨言論現象與科技特性 ...................................................................... 68. 第一節網路仇恨言論的傷害與科技特性 .............................................................. 68 壹、網路對民主對話的貢獻 ................................................................................. 69 貳、網路仇恨言論的興起與威脅 ......................................................................... 72 叁、社群網站時代該如何對抗仇恨言論 ............................................................. 82. 政治大. 第二節日本網路仇恨言論與社會文化背景 .......................................................... 84. 立. ‧ 國. 學. 壹、定義容易受仇恨言論攻擊的「敏感身份」 ................................................. 85 貳、仇恨言論盛行日本的因素 ............................................................................. 88. ‧. 小結 ............................................................................................................................ 98. er. io. sit. y. Nat. 第四章日本法律架構下的規制與應對 .................................................................... 101. 第一節日本兩部反仇恨言論法規的介紹與比較 ................................................ 101. n. al. Ch. i n U. v. 壹、日本憲法的言論自由條款 ........................................................................... 102 貳、日本反仇恨言論法規產生的背景 ............................................................... 103 叁、仇恨言論消除法的架構、特徵及成效 ....................................................... 109 肆、大阪市仇恨言論應對條例的架構、特徵及成效 ........................................119 伍、比較與分析兩部法規 ................................................................................... 130. engchi. 第二節釐清在日本不受絕對保護的網路仇恨言論 ............................................ 140 壹、日本憲法如何保障社會公序及個人尊嚴 ................................................... 140 貳、適用「判定仇恨言論要件」 ....................................................................... 146 叁、改善法規的建議 ........................................................................................... 150 肆、何謂「在日本不受絕對保護的網路仇恨言論」？ ................................... 157. II.

(6) 第三節在「ISP 責任限制法」下應對網路仇恨言論 .......................................... 163 壹、介紹 ISP 責任限制法 ................................................................................... 163 貳、條文解釋 ....................................................................................................... 170 叁、ISP 責任限制法特色 .................................................................................... 176 肆、ISP 責任限制法的爭議 ................................................................................ 178 伍、如何將仇恨言論應用於 ISP 責任限制法 ................................................... 182. 小結 .......................................................................................................................... 194 第五章結論與討論 .................................................................................................... 198. 政治大第一節研究主要發現 ............................................................................................ 198 立 ‧. ‧ 國. 學. 壹、重要發現 ....................................................................................................... 198 貳、台灣未來的網路仇恨言論對策之建議 ....................................................... 200. 第二節本文研究限制 ............................................................................................ 202. sit. y. Nat. io. n. al. er. 第三節未來研究建議 ............................................................................................ 203. i n U. v. 參考文獻 ...................................................................................................................... 205. Ch. engchi. 附錄一仇恨言論消除法日語全文 .......................................................................... 216 附錄二大阪市仇恨言論應對條例日語全文 .......................................................... 220 附錄三 ISP 責任限制法日語全文 ........................................................................... 239. III.

(7) 圖目錄圖 3-1：主張歐洲「反伊斯蘭化」的圖案 ...................................................................74 圖 3-2：「兩手沾滿血跡的梅克爾」圖案 .....................................................................74 圖 4-1：日本仇恨言論消除法架構圖 ......................................................................... 112 圖 4-2：日本法務省人權維護機關「仇恨言論，絕不允許」海報 .........................116 圖 4-3：日本法務省人權維護機關「我們身邊的仇恨言論」啟發手冊 .................116 圖 4-4：大阪市仇恨言論應對條例特色 .....................................................................120 圖 4-5：大阪市判定仇恨言論及市長施行措施流程圖 .............................................122 圖 4-6：審查會審查細節流程圖 .................................................................................123 圖 4-7：限制不同自由權的法規之違憲審查刻度 .....................................................145 圖 4-8：大阪仇恨言論審查會判定仇恨言論流程（本文建議） .............................154 圖 4-9：大阪市長制裁仇恨言論發表者流程（本文建議） .....................................156 圖 4-10：日本「仇恨言論」的類型與不受絕對保護的底線 ...................................162 圖 4-11：ISP 責任限制法摘要 ....................................................................................165 圖 4-12：ISP 責任限制法基本概念 ............................................................................167 圖 4-13：ISP 損害賠償責任範圍 ................................................................................168. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 圖 4-14：受害者要求 ISP 提供發訊人相關資料的權利 ...........................................169 圖 4-15：ISP 對仇恨言論資訊之責任範圍（本文建議） ........................................187 圖 4-16：ISP 判斷資訊是否構成仇恨言論之方法（本文建議） ............................188. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i 表目錄 n Ch engchi U 表 2-1：美、英、德仇恨言論規制方式比較表 ...........................................................64. IV.

(8) 第一章緒論第一節研究背景壹、仇恨言論在日本在歐美國家「仇恨言論」(hate speech)應該不算舊的概念。不過在日本，這個單詞大約從 2010 年代初才廣為人知。近幾年，日本走向前所未有的國際化社會。據統計，2016 年國外赴日旅客人. 政治大新高。遊客人數增長的原因是，日本政府在「觀光立國推進基本法」之下，放寬立. 數達到 2400 萬 1，同年居留在日本的外籍人士人數，約莫 230 萬 2，分別創歷史. ‧ 國. 學. 外國人取得簽證門檻，主導日圓貶值，以及宣傳動漫、料理或傳統藝術等「酷日本」(Cool Japan )面向，成功吸引大量遊客 3；居住日本的外國人增加，歸因於. ‧. 2011 年東日本大地震後，力拚重建經濟，使景氣穩定復甦，致各行業缺乏人力，. sit. y. Nat. 因此開放更多外國人赴日就業及留學 4。想必日本以東京奧、帕運會舉辦的 2020. io. 濟。. er. 年為里程碑，之後也將繼續發展觀光產業，以及招攬國外人才，以利帶動全國經. al. n. v i n Ch 由於語言、文化、思想或思維等差異、因此發生許多攸關外籍人士的人權和 engchi U. 法律問題，如日本法務省稱，有些房屋中介公司以外國人為由，不接受入住申請；有美容店拒絕服務具特定國籍者等等 5。其中更顯著的案例，即為以所謂. 日本政府観光局(JNTO)統計「国籍/月別訪日外客数(2003 年～2017 年)」 https://www.jnto.go.jp/jpn/statistics/since2003_tourists.pdf 2 日本総務省統計局統計「2016 年 6 月国籍・地域別在留資格(在留目的)別在留外国人」http://www.e-stat.go.jp/SG1/estat/List.do?lid=000001161643 3 〈"訪日外国人数"が過去最高 - 「観光」は"経済成長"の柱になりうるのか?〉，岡田晃 2014 年 11 月 26 日 4 〈在留外国人最多の 223 万人 15 年末、留学・技能実習が増加〉，日本経済新聞 2016 年 3 月 11 日 5 日本法務省網頁「外国人の人権を尊重しましょう」http://www.moj.go.jp/JINKEN/ jinken04_00101.html 1. 1.

(9) 「仇恨言論」作為訴求的意見表達。何謂「仇恨言論」？聯合國教育、科學與文化組織(United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization，以下簡稱 UNESCO)在 2015 年發表的《對抗網路仇恨言論》（原文：Countering Online Hate Speech）報告稱，「依照國際法和各國法律，『仇恨言論』意指對擁有易於識別的社會或人口特性之『群體』(group)，透過煽動歧視、偏見、敵對意識乃至暴力，而造成傷害的表達」(UNESCO, 2015, p.10)。法律學者稱，「仇恨言論」會嚴重損害受害群體或歸. 政治大 2016，頁 216），甚至可能損害居民的和平共存、抑或外交關係等國家社會利益立. 屬其中的個人之尊嚴，從而壓抑他們的自由活動或民主政治的參與（毛利嘉孝，. （藤井正希，2016，頁 80）。因此有不少人主張應當以法律規制仇恨言論。. ‧ 國. 學. 不過「仇恨言論」的定義向來有爭議。也就是說，一則言論構成「仇恨言. ‧. 論」與否，實在難以判斷。有一種原因是「仇恨言論」跟牽涉政治議題的表達—. y. Nat. —「政治性言論」(political speech)之間一向存在模糊地帶。有關社會上少數族群. er. io. sit. 的討論，往往帶有強烈的政治或思想意念，因此從言論自由觀點來看，可能有保護的價值。如傳播法學者 Eric Barendt 稱，「種族歧視言論或仇恨言論，算政治性. n. al. Ch. 言論的一種形式」(Barendt, 2007, p.172)。. engchi. i n U. v. 如今的日本，此類處於「灰色地帶」的言論可謂盛行，民間通常以示威呈現。根據日本人權教育啟發中心（2016）發表的《仇恨言論現況調查報告書》 6 （原文《ヘイトスピーチに関する実態報告書》，以下簡稱《仇恨言論報告》），近幾年不少日本市民政治團體，以與韓國、中國等鄰邦之間長年存在的政治懸案（如領土爭端、「慰安婦」議題等）、或日本國內外籍人士相關的議題（如特定族. 日本人權教育啟發中心受法務省委託，邀集社會學、國際人權法、統計法或人類學之領域專家，調查日本國內疑似構成仇恨言論的遊行之發生次數、遊行中發言內容等「仇恨言論」現狀，發表此份報告，以助日本政府有效制定人權維護對策（人権教育啓発推進センター， 2016，頁 2）。 6. 2.

(10) 群領取年金、永住申請特等方面享有之「特權」）作為主題，經常舉辦政治遊行。其中，媒體指出「舉辦帶有仇恨言論的遊行」之團體所實施的遊行，從 2012 年 1 月至 2015 年 9 月，日本總共出現 1152 次 7。對此現象，日本媒體從 2013 年起紛紛使用「仇恨言論」或「仇恨遊行 / 示威」等名詞報導 8。此外，視頻網站也上傳了許多攝影「仇恨遊行」現場的影片，影片中不斷傳出「斷交」、「滾出日本」、「殺光他們」或「蟑螂」等激烈言辭 9。於是「仇恨言論」赫然成為日本社. 政治大不過，值得注意，媒體報導指出「帶有仇恨」的言論、遊行或示威，未必可立. 會關心的議題。. 一律視之為「仇恨」。根據《仇恨言論報告》調查，這 1152 次遊行中，揭示著通. ‧ 國. 學. 常被指出「仇恨言論」的主題——以（1）「一律排斥屬於特定民族或國籍的族. ‧. 群」、（2）「意圖傷害屬於特定民族或國籍的集團之生命或身體」作為主題——的. y. Nat. 遊行，僅有 46 次 10，約佔全體中 4.0%，其他 1106 場都以「竹島問題」、「北韓綁. n. al. er. io. sit. 架日人問題」等政治主張為主題。這也多少證明——如 UNESCO(2015)所稱——. i n U. v. 分別是 2012 年 237、2013 年 347、2014 年 376，以及 2015 年（1 月至 9 月）190 次。舉行地點以大城市及其周邊縣居多，全體中 46%（527 / 1152 次）發生於關東地區（含東京都、橫濱市等城市），24%（276 / 1152 次）在近畿地區（含京都、大阪、神戶等），11%（125 / 1152 次）在中部地區（含名古屋等），剩下 19%為其他地區（人権教育啓発推進センター， 2016，頁 34）。 8 《仇恨言論報告》，以 2012 年 1 月 1 日至 2015 年 12 月 16 日的新聞消息為對象，使用「仇恨」、「言論」及「遊行」（日語分別是「ヘイト」、「スピーチ」、「デモ」）這三個關鍵詞搜尋相關新聞，以了解日本媒體機構大約從何時報導仇恨言論新聞，以及仇恨言論此概念如何獲得日本民眾認知，而成為社會議題。結果總共取得 740 則消息，每一年的分佈是 1（2012 年）、235（2013 年）、324（2014 年）以及 180（2015 年）。可見相關報導數量從 2013 年增加，2014 年達高峰，可推測仇恨言論一詞大約在這期間在日本廣為人知。 9 《仇恨言論報告》使用視頻網站的搜尋功能，以「嫌韓」、「遊行」等字眼找出記錄疑似為「仇恨遊行」的影片，共找到 72 部（共約 98 小時），之後分析影片中聽得到的發言內容。結果，對特定民族（1）用「滾出日本」等言辭予以排斥、（2）用「全都殺光」等言辭進行恐嚇、以及（3）用「蟑螂」等蔑稱誹謗的言語，共出現 1803 次（人権教育啓発推進センター，2016，頁 46）。 10 每一年的發生次數分別是 2012 年 14（全年共 237 次，約佔 5.9%）、2013 年 20（全年共 347 次，約佔 5.8%）、2014 年 10（全年共 378 次，約佔 2.6%）以及 2015 年（1 月至 9 月）2 次（全期間共 190 次，約佔 1.1%）（人権教育開発センター，2016，頁 39）。 7. Ch. engchi. 3.

(11) 「仇恨言論」的概念易於因媒體、政治人物或評論家等指摘者的立場而被操作，尤其涉及敏感議題時更是如此。只是研究者又想，在那些「以政治主張為題」的遊行中參與者喊出的（1）、（2）類言論，是否也能視為「政治性言論」？因只是政治示威中零碎的敏感言辭而「情有可原」？綜合上述「仇恨言論」確實是難以捉摸的概念。另外《仇恨言論報告》指出，在日本，民眾在街頭上高喊、或透過網路影片傳出的「仇恨言論」有個特定傾向：大多以南、北韓人、以及所謂「在日 11」—. 政治大（以下總稱「朝鮮民族人士」），而很少出現對其他民族及國家出生者的言論（人立 —未取得日本國籍，長期定居日本的朝鮮半島出身者及其子孫之通稱——為對象. 権教育開発センター，2016，頁 144）。. ‧ 國. 學. 貳、日本的網路仇恨言論. ‧. 由於網際網路（以下簡稱「網路」）普及全球，透過網路的仇恨表達——網. y. Nat. io. sit. 路仇恨言論(Online hate speech)早已隨處可見。Harris、Rowbotham &. n. al. er. Stevenson(2009)稱，在網路上對於不同種族、宗教的仇恨、或強烈的排外言論，. Ch. i n U. v. 特別在年輕使用者間盛行，此時言論的散播力遠高於口傳、小冊子、報紙或廣電. engchi. 等傳統媒介。使用者經常跟擁有相同意見者形成「虛擬社群」，鞏固照民主社會的價值觀是不能容忍的極端意識形態(Harris et al., 2009, p.164)。另外，UNESCO 報告稱，「言論透過資訊及傳播科技(Information and Communication Technology, ICT)能夠快速、持續、永恆又無遠弗屆地流傳，而且使用者都能不必花很多錢、且以匿名隨意發布訊息。這些都是網路讓仇恨言論，對受害者的個人尊嚴或社會「在日」（日語讀音：zainichi）一詞通常指居住日本且未具日本國籍之朝鮮民族人士，亦稱「在日韓國・朝鮮人」、「在日朝鮮人」或「在日 Korean」等等。其定義漂浮不定。李修京出於朝鮮民族及子孫有共同血統（root）之故，將日本帝國時期「內鮮一體」政策下赴日從事勞動，戰後在日本落地生根的朝鮮半島出生者及子孫，定義為「在日」（李修京，2016，頁 74）。這不同於戰後為上班或留學赴日，後來定居日本的南、北韓人。只是，李未交代他的定義有無包含後來加入日本國籍者——歸化人士。. 11. 4.

(12) 秩序造成更大傷害的『科技特性』，亦是用以往的傳播政策跟法律，已難以對抗仇恨言論的因素」(UNESCO, 2015, P.13)。可見，網路大幅提升了個人的訊息傳播能力，包括與其他使用者跨國境互動，但同時產生了不少動搖民主價值的言論，而因其傳播力之強，國際社會正面臨如何規制的極大挑戰。「網路仇恨言論」現象，亦見於網路高度普及 12的日本。如學者觀察，以日韓的歷史或政治矛盾、或兩國民眾情感惡化 13等為背景，有使用者在視頻網站或社群網站，向朝鮮民族表達不滿，或者揶揄朝鮮的政治、文化或民族性，宣揚強. 政治大 58）；網路上的保守或歧視言論已成為社會問題，使 2000 年代後半段「網路右翼立烈的排外主義及日本民族優越主義（李修京、石井淳一、廣瀨龍，2015，頁. 」一詞在日本國內外被廣泛報導（高史明、雨宮有里、衫森伸吉，2015，頁. 14. ‧ 國. 學. 199）。. ‧. 如今，在 YouTube、或日本視頻網站 niconico 動畫 15等視頻網站，上傳了不. sit. y. Nat. n. al. er. io. 根據日本總務省《情報通信白書平成 28 年度版》，日本 2015 年末的網路普及率達到 83.0%。就年齡層來看，13-59 歲的普及率超過 90%，尤其 20-29 歲為 99.0%，將近百分百（日本總務省網頁〈情報通信白書平成 28 年度版第 2 部基本データと政策動向〉 http://www.soumu.go.jp/johotsusintokei/whitepaper/ja/h28/html/nc252110.html）。 13 根據 2015 年日韓兩國實施的民調，對韓國有負面印象的日本人大約五成；對日本抱有負面情感的韓國人約達七成（人権教育啓発推進センター，2016，頁 31）。另外，日本內閣府 2016 年 3 月發布的《外交民意調查》（日語：《外交に関する世論調査》）顯示，2015 年對韓國有好感的日本人為 33.0%，沒有好感則 64.7%，分別記錄歷年最低、最高水平。 14 日語為「ネット右翼」或「ネトウヨ」。在日本，這個單詞大約在 00 年代後半段出現， 2012 年被選為日本「新語、流行語大獎」中 50 大新詞。這個單詞沒有明確定義，通常指網路上發表「右翼」言論、或不斷歧視特定國籍者或民族的使用者（見《コトバンク》「ネトウヨ」https://kotobank.jp/word/%E3%83%8D%E3%83%88%E3%82%A6%E3%83%A8189435#E7.9F.A5.E6.81.B5.E8.94.B52015）。另外，傳播學者辻大介，將全符合以下三個條件的使用者——（1）回答對韓國及中國沒有親近感、（2）回答對「首相或大臣參拜靖國神社」、「修改日本憲法第九條」、「規定中學及小學校懸掛國旗和齊唱國歌」、「規定中學及小學校進行愛國教育」的任何一項全予支持、（3）回答最近一年以內在網路上參與過政治性討論 ——定義為「網路右翼」，並推算「核心(core)的網路右翼」佔全體網路使用者的 1%（辻大介，2009；轉引自高史明等人，2015）。 15 niconico 動畫是一家日本視頻網站，2015 年擁有約 5000 萬會員（指申請帳號之使用者）〈「niconico」の総登録会員数が 5000 万人を突破、プレミアム会員は 250 万人に〉， INTERNET Watch 2015 年 8 月）。 12. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(13) 少記錄「仇恨遊行 / 示威」的影片 16，其中包括市民團體在 2009 年在東京的朝鮮學校門口大聲喊出「從日本驅逐朝鮮人」等言辭的影片 17。就此類影片，日本法務省 2016 年 2 月，以構成人權侵害為由，請求幾個視頻網站刪除，之後部分業者照辦。此舉雖然對防止擴散歧視發言有一定的效果，但難免引起政府介入言論自由的疑慮 18。此外，據研究者觀察，網路上只要輸入南、北韓及中國相關的字眼，即可找出許多討論日韓、日中間政治、外交或歷史議題，或者談論在日「問題」的影片. 政治大討論，就是目前在日本網路上廣泛流傳的資訊，也有高度的擴散力」。網路的立或網站。如曾經個人經營介紹韓國相關新聞的網站之日本男士稱：「韓國有關的 19. 討論以各種方式呈現，如影片上傳者（有的直接現身，有的則以文字、視覺化資. ‧ 國. 學. 料或影像）就議題提出觀點，並在影片屏幕下方的留言板開放觀眾討論 20；有人. y. 17〈ヘイトスピーチ動画、法務省要請で初の削除. ニコ動など〉，朝日新聞 DIGITAL 2016 年. er. io. 2 月 15 日. sit. 請見註 9. Nat. 16. ‧. 經營日本特有形式的博客「整理博客」 21，當中經營者整理出電子論壇的原始討. ニコ動など法務省要請で初〉，東京新聞 2016 年 2 月 14 日 a v 〈韓国デマサイトは広告収入が目的運営者が語った手法「ヘイト記事は拡散する」〉， i l n BuzzFeed News 2017 年 1 月 27 日 C hengchi U 如《KAZUYA Channel》“韓国は文明国じゃない！【日韓合意から１年】”(韓國不是文. 19. n. 18〈ヘイトスピーチ動画削除. 20. 明國家。日韓就慰安婦問題達成共識滿一年) Published on 30 Dec 2016， https://www.youtube.com/watch?v=lY4_wYozemE。影片標題的中譯，由研究者提供。 21 日文為「まとめブログ」或「まとめサイト」。整理博客，是網站經營者把網路上的內容，從特定的主題或切入點加以編輯並公開的網路服務，是“curation service”的一種形式(見コトバンク網頁「キュレーションサービス」 https://kotobank.jp/word/%E3%82%AD%E3%83%A5%E3%83%AC%E3%83%BC%E3%82%B7 %E3%83%A7%E3%83%B3%E3%82%B5%E3%83%BC%E3%83%93%E3%82%B9-677435)。所謂 curation service 的形式，有包含如整理使用者發言內容的 Consumer Generated Media(UGC)——如由推特公司經營，選取和公開用戶推文的“togetter”，或任何使用者能參與編輯的網路百科 Wiki——如維基百科、niconico 大百科——等等。但此處的「整理博客」是一般由個人經營，擷取 5channel 等日本電子論壇中網民留言之所謂「複製貼上博客」(日語「コピペブログ」)。經營者通常從電子論壇上演變成「祭典」（日文為「お祭り」，是指討論熱鬧、留言數量破百甚至達一千則的狀態）的留言板整理出發言。整理博客的主題類型包羅萬象，其中，以所謂「傳統媒體忌諱碰到」的「特定亞洲」（指中國、韓國及北韓）相關議題為主的「憂國」、「保守」類型亦十分盛行，可謂具影響力（見同人用語の基礎知識「まとめサイト」http://www.paradisearmy.com/doujin/pasok_matome_site.htm）。由於經營者並非整理 6.

(14) 論，並在網頁最下方開放留言板，讓直接訪問博客的使用者再進行討論 22。就研究者使用經驗而言，這些時常以批判的角度談及國外民族的整體特質（貪小便宜、愛面子、死不認錯等），或概括式說明他們的思維傾向（因接受反日教育，而對日本至今懷恨在心）等，而留言板上有不少會令人難堪或挑起神經的言辭。這些網路言論讓人好奇，只要涉及政治議題，即使再刺眼、刺耳，也能一律以「政治性言論」看待而保護；還是言論過於脫節，且有一定的散播力及影響力，恐傷害民主價值之際，即有規制的必要？. 政治大叁、日本應對仇恨言論的新法規立. ‧ 國. 學. 一、立法經過. 鑑於「仇恨言論」在日本十分普遍，以及 2020 年日本將舉辦奧林匹克國際. ‧. 運動大賽，亦因看重日本仇恨言論現象的聯合國「種族歧視消除委員會」（The. sit. y. Nat. Committee on the Elimination of Racial Discrimination，簡稱“CERD”）2014 年要求. io. er. 日本制定「綜合性的種族歧視禁止法律」 23，日本因而付諸行動。首先，日本中央政府 2016 年 6 月施行反仇恨言論法規，名稱為「仇恨言論消除法」（「ヘイト. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 原始留言板中的所有留言，而是任意挑選經營者喜歡的留言，藉此就歷史或外交議題，呈現特定的討論方向或氛圍，因此廣泛引起「偏頗」或「輿論操作」等擔憂。「憂國系」整理博客，也有「仇恨言論」的司法案件，但經營者經常以「個人經營」、「只轉貼他人發言」為由逃避責任（〈「まとめブログ」の責任はどこまで追求されるべきなのか？〉，星井七億 2016 年 10 月 10 日）。 22 如《大艦巨砲主義！》http://military38.com/archives/49523311.html、《保守速報》 http://hosyusokuhou.jp/或《みずきの女子知韓宣言（´∀｀*)》(「女孩兒 Mizuki 的知韓宣言」）http://oboega-01.blog.jp/。網站名稱的中譯，由研究者提供。 23 該委員會基於聯合國「消除一切形式種族歧視國際條約」（International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination，簡稱 “ICERD”）而設置，專門監督批准國遵守該條約情形。條約批准國必須就國內種族議題定期提交報告，委員會對此以「最終見解」(concluding observations)形式給予評論、建議或勸告（見 http://www.ohchr.org/EN/ HRBodies/CERD/Pages/CERDIndex.aspx）。此勸告並無強制力，不過這是該委員會要求批准國改善國內人權狀況之基準，因此足以在身為批准國的日本，擴大解決「仇恨」現象的聲浪（人権教育啓発推進センター，2016，頁 1）。 7.

(15) スピーチ解消法 24」，以下簡稱「消除法」）。接著，大阪市鑑於區域內居住眾多外國人——尤其目前在日本最易受歧視的朝鮮民族人士 25，同年 7 月實施全國首見的仇恨言論防止地區條例，稱「大阪市仇恨言論應對條例」（「大阪市ヘイトスピーチの対処に関する法律」，以下簡稱「大阪條例」）。如此，日本成為東亞最先施行反仇恨言論的國家法規及地區條例的國家。二、法規的性質跟爭議. 政治大. 「消除法」和「大阪條例」剛施行就立即引發討論。主要起因於兩者本身的. 立. 法規性質。. ‧ 國. 學. （一）仇恨言論消除法. 先介紹「消除法」。「消除法」共有七條 26。第一條為立法目的，稱「消除對. ‧. 本國外出生者發表的不當歧視言論，是緊要課題」 27，鑑此，該法「就解決問題. y. sit. al. er. io. 。. 28. Nat. 的行動，規定基本理念，明確國家等責任與義務，並制定基本措施，以推進之」. v. n. 第二條為名詞定義。所謂「本國外出生者」指「合法居住本國之本國區域外. Ch. engchi. i n U. 國家或地區出生者及其子孫」 29；「不當歧視言論」指「以出生於本國區域外國家. 日語法律全名為「本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取り組みの推進に関する法律」（「消除不當歧視本國外出身者言論相關對策推進法」，中譯僅供參考）。 25 根據統計，2016 年 6 月大阪具韓國國籍者人口為 67,266，僅次於全國第一之東京（77,394），論區域內外國人定居人口，前、後者分別為 125,240 及 408,192（請見日本總務省統計局統計「2016 年 6 月市区町村別国籍・地域別在留外国人」http://www.estat.go.jp/SG1/estat/List.do?lid=000001161643）。可見韓國人在大阪之人口，對全體外國人所佔比率遠高於東京。因此，韓國人在該市不僅人數多，而且很稠密。 26 第一條：（目的）；第二條：（名詞定義）；第三條：（基本理念）；第四條：（國家及地區政府的惡人與義務）；第五條：（完善諮詢體制）；第六條：（充實相關教育）；第七條：（啟發活動等）；附則。 27 《本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取り組みの推進に関する法律》，2016 28 同上註 29 同上註 24. 8.

(16) 或地區為由，煽動從地區社會排除本國外出生者的言論」 30，此包括「以助長或誘發歧視心態為目的，公然宣告危害其生命、身體、自由、名譽或財產」或「嚴重侮辱本國外出生者」 31。可知，該法規保護對象是非日本出生者和其子孫，並定義「不當歧視言論」是以煽動排除「本國外出生者」的言論。再談法規性質。「消除法」雖標榜「消除仇恨言論」，但目前未規定任何罰則或禁止事項，僅規定國家及地區政府的責任與義務，如完善民眾對仇恨言論提高認知的教育體制、受害者諮詢體制等。日本法律學者八木秀次稱之為「理念法」. 政治大。可見，這不是「禁止」仇恨言論的法律，而是由. 而非「規制法」，所謂的「理念法」，意指不設罰則或禁止事項，透過教育和啟發民眾，減少仇恨言論的法律 32. 立. 各級政府帶動，透過充實各種體制與提升民眾良知，綜合「應對」仇恨言論的法. ‧ 國. 學. 規。. ‧. 圍繞此「理念法」性質，日本民眾、媒體乃至專家間似乎出現不同看法。第. y. Nat. 一種看法稱，因為該法沒有罰則和禁止規定，因此必須對「實效性」打個問號。. er. io. sit. 未設定罰則，代表不能根據該法取締仇恨言論，也意味著警察原則上要允許政治團體舉行「仇恨遊行」，此時依然只能以名譽毀損罪、侮辱罪等既有的法律應對. al. n. v i n 仇恨言論；受害者取得救濟，也需具體證明名譽或人格權受損 Ch engchi U. 。《每日新聞》記. 33. 者稱，必須定義歧視行為和明述救濟受害者項目，才有足夠的實效性，也能產生「不得歧視」的社會共識 34。第二種意見，亦即對第一種看法的反駁，就是反對透過法律界定言論的. 同上註同上註 32 〈拡大解釈を懸念する「外国人参政権ないのは差別」「強制連行否定も侮辱」… 八木秀次・麗澤大教授〉，産経ニュース 2016 年 5 月 25 日 33 〈毎日フォーラム・ファイル人権ヘイトスピーチ対策法施行〉，毎日新聞 2016 年 7 月 8日 34 〈記者の目ヘイトスピーチ解消のために＝林田七恵（東京社会部）〉，毎日新聞 2016 年9月7日 30 31. 9.

(17) 「可」與「不可」。據研究者觀察，此類觀點常見於博客、社群網站或整理博客等網路平台，以及《產經新聞》等立場不同於每日新聞的媒體。這些論述通常以日本憲法保障的言論自由為由，主張政府不應「扼殺言論空間」。《產經新聞》稱，不當言論對受害者身體或精神造成的傷害時，原則上要適用刑法、或規定損害賠償的民法來處理，規定禁止事項，或根據消除法禁止表達，即構成對言論自由的「事先規制」 35。此外，憲法學者西土彰一郎表示，若用法律界定「可」與「不可」，代表給予「可」的言論「國家公認」，因此，雖不觸法，但會多少傷害. 政治大. 少數族群的言論，會堂而皇之地擴大 36。此為從不同觀點——即對受害者考量— —反對劃出界限的論述。. 立. 可見，關於「消除法」的爭議，大致圍繞「保護言論自由」與「防止仇恨言. ‧ 國. 學. 論」而展開。前者擔心政府對言論自由的干涉；後者考慮到言論受害者的權利。. ‧ y. Nat. （二）大阪市仇恨言論應對條例. er. io. sit. 接著介紹「大阪條例」。條例由十二條條文組成 37，鑑於「仇恨言論恐傷害個人尊嚴和產生歧視」，為「擁護市民人權並抑制仇恨言論」而得以施行（第一. al. n. 條）。 38. Ch. engchi. i n U. v. 「仇恨言論」在條例中的定義是，對「具有因種族或民族可識別之特定屬性的個人，抑或由其個人構成之集團」，做出「從社會排除」、「限制權利或自由」、「煽動憎恨、歧視心態或暴力」、「嚴重侮辱、誹謗或中傷」或「使感到威脅」等. 〈やはり危惧した通り…ヘイトスピーチ解消法による表現の自由の規制が始まった自民党の責任は重いぞ！〉，産経ニュース 2016 年 6 月 25 日 36 〈人種差別的言動、法規制どこまで〉，每日新聞 2016 年 3 月 30 日 37 第一條：（目的）；第二條：（名詞定義）；第三條：（啟發）；第四條：（本市採取的措施之基本原則）；第五條：（擴散防止措施及本市觀點公佈）：第六條：（市長向審查會聽取意見之義務）：第七條（審查會設置事宜）；第八條：（審查會組織事宜）；第九條：（審查會調查審議之手續）；第十條：（審查會相關規定與本市規則之關係）；第十一條：（適用條例注意事宜）；第十二條：（施行細目）；附則。 38 〈大阪市ヘイトスピーチへの対処に関する条例の概要〉，2016。 35. 10.

(18) 「表現活動」（第二條 1 之（1）、（2）） 39。而表現活動「在不特定多數者得知表現內容的空間，或透過會招來此結果的方式而進行」也符合「仇恨言論」的要件（第二條 1 之（3））。亦即，不僅在公共場合演講，還有以各種印刷物、光碟或網路等媒體擴散表現活動，也在定義範圍內（第二條 2 之（1）至（3）） 40。值得注意，由於該條例以對「具有因種族或民族可識別之特定屬性的個人，抑或由其個人構成之集團」發表的仇恨言論為對象，故此有別於「消除法」，未限定於對非日本出生者和其子孫之仇恨言論，而是涵蓋對任何群體之言論，因. 政治大就條例特性而言，該條例雖然與「消除法」相同，重心在教育啟發，條文上立. 而，對日本人發表的「仇恨言論」，也是條例的定義所涵蓋 41。. 也沒有明述「禁止」的言論內容和罰則，但處理言論的機制可謂較完整。. ‧ 國. 學. 第一，條例第七條規定，該市政府設置由憲法、國際法、行政法等領域專家. ‧. 組成的「仇恨言論審查會」（以下簡稱「審查會」）。當市政府收到市民有關於. y. Nat. 「仇恨言論」的申告，就將案件送去審查會，接著審查會就市政府是否將案件認. er. io. sit. 定為仇恨言論進行審議；此外，市長還能就如何採取保護市民、或防止擴散仇恨言論的措施（該市稱之為「擴散防止措施」），向審查會諮詢，這些措施包含「市. al. n. v i n 長公佈發表仇恨言論者的名字或團體名稱」（第六條）。以此流程，盡量做出客 Ch engchi U. 觀、公正的判斷，以防不當限制言論自由，同時防止仇恨言論。審查會現任會長坂元茂樹表示，相較於沒有具體救濟措施的「消除法」，該條例實效性較高 42。第二，條例對仇恨言論的定義，包含「透過網路或其他高科技資訊通信網絡，將記錄仇恨言論的文件、圖像或影片等媒介，置放於不特定多數者能夠閱覽或視聽的狀態」（第二條 2 之（2））。坂元認為，因為網路上的仇恨言論對受害者. 《大阪市ヘイトスピーチへの対処に関する条例》，2016 同上註 41 〈大阪市ヘイトスピーチの対処に関する条例 Q&A〉，2016。 42 〈大阪・抑止条例２カ月ネットへの対応を重視審査会会長・坂元茂樹氏〉，毎日新聞 2016 年 9 月 2 日 39 40. 11.

(19) 會造成很大影響，所以如今應更加重視上傳至網路上的留言或影片 43。而根據《大阪市仇恨言論應對條例 Q&A》，「擴散防止措施」還設想「發現網路上發表的言論時，請求網站經營者予以刪除」 44。可見有別於「消除法」，該條例較為與時俱進，著眼於網路仇恨言論。接著談爭議。第一，如律師山口貴士所稱，由於「仇恨言論」終究難以定義，該條例的定義也曖昧模糊，因此，無論自身有權把案件送去審查會諮詢的市長，或是負責審議的審查會委員 45，一旦有某種立場，即有濫用其權、造成寒蟬. 政治大「仇恨言論」的疑慮，亦見於「消除法」相關的討論。立. 效果之虞 46。類似於此，各級政府或學校等機構將「政治性言論」擴大解釋成 47. 第二，「擴散防止措施」包括請求網站經營者刪除表達仇恨的內容，但經營. ‧ 國. 學. 者畢竟沒有義務照辦，市長也沒有「強權」命令他們自主規制仇恨言論——當. ‧. 然，假使條例上明確規定「經營者必須照辦」，就等於市政府介入經營自由，必. y. Nat. 定引發爭議，因此未必能有效抑制網路仇恨言論 48。還有，即使經營者一時照. er. io. sit. 辦，在網路上被刪除的言論還是可重新發布乃至到處流傳，結果會「沒完沒了」。毋庸置疑，此為網路可無限制複製、或快速且廣泛傳播訊息等「科技特性」. 49. n. al. 使然。. Ch. engchi. i n U. v. 綜合而言，圍繞「消除法」與「大阪條例」的爭議，可能讓人思考兩件事：一、「政治性言論」與「仇恨言論」一線之隔，究竟該如何在「保護言論自由」. 同上註同註 41 45 為確保審查會委員之思想或政治中立，本條例規定委員不得洩露職務上知悉的秘密（包括卸任後）（第 8 條之 5），也禁止委員任期內的政治運動（第 8 條之 6），若違反，市長有權解任其職（第 8 條之 7）。 46 〈「表現の自由」か「言葉狩り懸念」…多くの課題抱えつつ、７月１日に全面施行大阪市ヘイトスピーチ抑止条例〉，産経 WEST 2016 年 6 月 30 日 a。 47 同註 32 48 〈全国初ヘイト抑止条例７月１日全面施行大阪市ネット削除は「いたちごっこ」の恐れも〉，産経 WEST 2016 年 6 月 30 日 b 49 同上註 43 44. 12.

(20) 與「規制 / 應對仇恨言論」之間取得平衡，來判斷構成仇恨言論與否；二、網路仇恨言論的傷害力，高於前網路時代透過傳統媒介傳開的仇恨言論（稱「線下仇恨言論」，offline hate speech），政府該如何對抗。. 第二節研究對象壹、網路仇恨言論及不受言論自由保護的底線規制仇恨言論，一直是最具爭議的司法問題。民主國家都有傳統的相關法. 政治大. 律，但如何將系爭言論認定為仇恨言論、以及可否處罰言論發表者，迄今沒有明. 立. 確答案。基此，本文討論以下重點。. ‧ 國. 學. 首先，本文以日本新的反仇恨言論法規之爭議為出發點，基於對一、「仇恨言論與言論自由之間的權衡」及二、「網路的科技特性」之兩種面向的考量，探. ‧. 討「何種網路仇恨言論不受絕對保護」。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 一、仇恨言論與言論自由之間的權衡. i n U. v. 「政治性言論」與「仇恨言論」往往在一線之間。一方面，依照民主國家的. Ch. engchi. 憲政價值，言論自由是民眾皆享有的自由，是民主政治與個人自由發展有不可缺少的基礎（陳耀祥，2012，頁 158），而且網路不同於少數人壟斷的報紙或廣電等傳統媒體，是沒有疆界限制、容易接近使用的溝通空間，所以最符合人類追求「自由」（陳耀祥，2012，頁 151）。因此政治性言論，尤其網路上的言論，合當享受保護。但另一方面，民主國家保障言論自由，並不代表民眾可濫用其權。如德國、瑞士及奧地利均以刑法禁止煽動仇恨；日本憲法第十二、十三條明述，言論自由等權利，民眾不得濫用（第十二條），在不違反「公共福祉」的前提下受到最大尊重（第十三條）。這些意味著會嚴重傷害受害者尊嚴、或對社會秩序造. 13.

(21) 成威脅、乃至惡化國際關係的言論，理應存在保護的「底線」，為本文觀點。. 二、網路的科技特性網路仇恨言論相較於線下仇恨言論，可能對受害者或社會秩序等造成更大威脅，也迫使從前的傳播政策或法規在規制或應對上難以奏效。UNESCO 整理出造成這些問題的幾種網路科技特性，研究者將其整理為五項：（1）永恆性 (permanence) 50、（2）可複製又無遠弗屆(itinerancy and immediate revival) 51、（3）. 政治大 (UNESCO, 2015, pp.13-15)。由於對網路仇恨言論有較大傷害力的考量，研究者認立. 匿名性(anonymity) 52、（4）無國境(cross-jurisdictional) 53（5）低成本(low cost) 54. 為網路仇恨言論受保護的「底線」應當高於線下仇恨言論。換言之，設計仇恨言. ‧ 國. 學. 論相關法規時，對網路仇恨言論與線下仇恨言論，可以採取不同應對策略及標. ‧. 準，為本文觀點。. 貳、如何促成 ISP 自主規制網路仇恨言論. al. er. io. sit. y. Nat. 綜上所述，本文探討網路仇恨言論不受言論自由絕對保護的底線。. n. v i n Ch 網路言論應享受充分自由，就理想而言，即使存在言論受保護的「底線」， engchi U. 亦不宜加以規制，但近年在網路上流傳的極端言論、以及因前述五項網路科技特. 指網路訊息會長時間存在於網路空間。除非斬草除根，否則被屢次複製而連結到不同網路平台。一則訊息留存越久，有越多人看到，即越可能讓受害者遭殃，也越使攻擊者跋扈。 51 指網路訊息沒有不能達到的地方。即使遭刪除，同樣的內容又會被不斷複製並無疆界流傳。那些從前沒人理會、落在小角落的極端訊息，如今會出現在聚集許多觀眾的平台。 52 指網路上不用公開本名就能發布訊息，抑或可用不同虛擬的帳號登入平台。因此，使用者可隨意發布在真實世界不方便說的破壞性言論，也不必為說出來的後果負責。 53 指因為網路仇恨言論跨國界流傳，所以光憑一個國家的司法體系難以規制。例如 A 國的網路使用者發布的仇恨言論影響 B 國的使用者時（如煽動仇恨心態、傷害攻擊對象族群等），可能依照 B 國的法律可以取下，但 A 國的法律則無此規定，或憲政價值不允許規制。如此一來，不知要用哪一國的法規才好。因此，各國不應拘泥自國的司法體系，需要聯合應對網路仇恨言論。 54 指人只要花一點錢，即可使用網路，亦能任意發布訊息。 50. 14.

(22) 性而增加的威脅，不容小覷，因此，經營或管理網路服務平台的業者或個人—— 網路服務提供者(Internet service provider, 以下簡稱 ISP)——的角色，日趨重要。基此，作為「非經過政府或司法機構的仇恨言論應對方法」，本文亦探討如何促成 ISP 自主規制不受絕對保護的網路仇恨言論。為何討論不是經過官方的應對方法？因為這畢竟有很大限制。第一，有學者稱，無論線下仇恨言論還是網路仇恨言論，都可能存在不受保護的底線，但既然民主國家一般很重視言論自由原則，訴諸法規或基於法庭判決強行將其去除，畢. 政治大性，使政府以法規的對策早已難以奏效。譬如，不斷複製且無疆界傳播的仇恨言立竟非理想辦法(Perry & Olsson, 2009, p.196)。第二，前頁整理的五項網路科技特. 論，即使政府指令刪除，還是「沒完沒了」地無限制發布又到處流竄；由於網路. ‧ 國. 學. 以低成本且匿名隨心所欲發布任何訊息，結果網路上造成仇恨言論的氾濫。礙於. ‧. 這兩種限制，政府逐一取締網路仇恨言論，純屬不切實際。可想而知，日本「消. y. Nat. 除法」與「大阪條例」也必將面臨言論自由價值及網路科技特性帶來的衝突。. er. io. sit. 為何集中探討促成 ISP 自行規制的方式？當然，非經過官方的辦法不是只有 ISP 的自主行動，事實上學者提出不同方法，舉凡設置網路篩選功能(filtering)、. al. n. v i n 仇恨言論熱線(hate speech hotline)或組織監督機構（monitoring organization） Ch engchi U. (Perry & Olsson, 2009, pp.196-197)，還有教育啟發學生和社區居民，或動員網路使用者通報或提供相關資訊——群眾外包(crowdsourcing)——等等(UNESCO, 2015, p.41)。不過，這些方法恐怕實效性不足，因為都無法能夠「直接」取下網路仇恨言論。對此，ISP 對自身經營的網路服務平台，掌握著直接且集中的管理權，可以起到網路上的控管點(control point)作用（Zittrain, 2003；生貝直人，2010）。當考慮網路改變了訊息傳播方式，讓一般人容易遭遇、接近、甚至自己散播或加工仇恨言論資訊的情形，所經營之平台傳載資訊，又對其掌握直接管理權的 ISP，必 15.

(23) 然要承擔採取措施（如刪除資訊、阻斷使用者傳送資訊等）的責任。基於上述，本文討論如何促成 ISP 自主規制不受絕對保護的網路仇恨言論。. 第三節研究目的與研究範圍基於以上，本文希望達到兩個研究目的。壹、釐清網路仇恨言論在日本不受絕對保護的底線如前一節述，基於一、「言論自由與仇恨言論的權衡」及二、「網路科技特性」的雙重考量，明確「何謂不受絕對保護的網路仇恨言論」，為本文研究第一. 治政個研究目的。但本文把範圍縮成網路仇恨言論「在『日本』不受絕對保護的底線大立和原因」。 ‧ 國. 學. 為何只談日本？第一，研究者查閱仇恨言論相關研究的結論發現，釐清全世. ‧. 界共同的「底線」非實際辦法。換言之，要制定全球統一、適用於任何國家的仇恨言論規制標準，實屬困難。如曾至楷（2013）稱，其歸因於各國互不相同的憲. y. Nat. io. sit. 政價值取捨，以及社會或歷史等文化背景，充分反映各國對仇恨言論的管制方式. n. al. er. 與態度。例如，美國法院堅持國家不得從特定內容或觀點（如「不允許種族歧. Ch. i n U. v. 視」等）限制言論，故此幾乎不限制仇恨言論；對此，德國法院不但限制仇恨言. engchi. 論以保障受害者名譽及人格權，更宣示禁止讚揚納粹的法律縱使違反法律中立性要求，仍不違反基本法的客觀價值（曾至楷，2013，頁 235）。因此，聯合國人權事務委員會(United Nations Human Rights Committee)相當尊重各國管制仇恨言論的歧異，肯認在公民與政治權利國際條約(International Convent on Civil and Political Rights，簡稱 ICCPR)第二十條第二項 55之下，各國依據其社會文化背景而採取不同管制模式，而至於難以管制的網路仇恨言論，ICCPR 亦是相同態度，. 「任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構成煽動歧視，敵視或強暴者，應以法律禁止之。」(“International Covenant on Civil and Political Rights”1966). 55. 16.

(24) 採取多元的管制標準，此時透過科技之協助即可達成（林煜騰，2014，頁 209）。由此可見，網路仇恨言論受保護的「底線」必然因地而異。第二，研究者有能力運用日本資料，分析該如何把正議論紛紛的日本新的兩部法規，往對抗網路仇恨言論的方向改善。如前說明，法規的爭議點是：1.該否設定言論底線、及 2.不夠充分考慮網路科技特性。就此，研究者因攻讀傳播研究所，也修習新媒體相關課程，因此可以從傳播學觀點探討日本社群網站上的仇恨言論可能造成的影響。此外，因本身是日本人，對自己生長的國家算熟悉，蒐集. 政治大態度的憲政價值、以及社會文化背景等「國情」。因而，最後能將「法學」、「傳立. 與閱讀日文資料無太大障礙，所以能夠整理出可以決定日本仇恨言論管制模式或. 播學」及「社會文化學」加以跨領域結合，提供兩部法規以對抗不受絕對保護的. ‧ 國. 學. 網路仇恨言論為前提之改善方向。. ‧. 基於上述，接下來的章節架構如下。本文第二章，對「言論自由」與「仇恨. y. Nat. 言論」分別確認名詞概念，尤其對概念過度廣泛的仇恨言論，鎖定本文涉及的範. er. io. sit. 圍。接著分析「保護」前者與「規制」後者的價值：保護的主張通常根基於言論自由相關理論，而規制的意見則對言論自由理論提出疑惑，並考慮規制可帶來的. al. n. v i n 利益，如保護少數群體尊嚴、或維持社會穩定等。考慮如何權衡「言論自由」與 Ch engchi U 「仇恨言論」，為釐清仇恨言論在日本不受保護的底線，可取得部分線索。關於. 架構，第一節談言論自由，第二節為仇恨言論。至於研究方法，由於法學上有豐富的先前研究和紮實的理論基礎，所以此章主要以文獻探討進行。第三章聚焦網路仇恨言論。第一節先探討網路如何改變人的互動模式、和如何強化仇恨言論會造成之威脅，再談規制網路仇恨言論的基本概念，包括該否規制及如何強化規制強度、網路科技特性帶來的規制困難、以及因規制局限而逐漸受到重視的 ISP 責任等。此節將運用傳播理論，分析網路給民主對話帶來的改變。第二節將進入日本，以社會文化學觀點，描述日本網路仇恨言論有別於歐美 17.

(25) 國家的情形，諸如在日本容易受到歧視的群體（本文稱「敏感群體」）、網路使用者以仇恨言論攻擊敏感群體的歷史或社會因素、或者網路的科技因素強化對敏感群體的偏見或誘發更多攻擊的歷程等。規制網路仇恨言論，並無放諸四海皆準的做法，本文盼透過釐清網路仇恨言論盛行日本的脈絡，獲得設計仇恨言論規制法的材料。第四章第一、二節，深談日本新的兩部反仇恨言論法規，未來該如何對抗網路仇恨言論。第一節先分別介紹消除法及大阪條例的法規架構、特色、至今的成. 政治大共同問題。而第二節，將顧及目前法規的問題，再結合本文第二、三章的討論，立效及爭議點，接著並列分析兩部法規，釐清日本目前對抗仇恨言論的特色、以及. 以日本的憲政價值和理論為基礎，探討兩部法規未來改善的可能和具體方案，以. ‧ 國. 學. 盼達成本文第一個研究目的。. ‧. sit. y. Nat. 貳、探討如何將網路仇恨言論應用於日本「ISP 責任限制法」. io. er. 本文第二個研究目的，即為討論如何把網路仇恨言論，應用於規範 ISP 對傷害性言論的負責要件之法制（以下簡稱「ISP 責任規範法制」），藉此促成 ISP 自. al. n. v i n Ch 主規制不受絕對保護的網路仇恨言論。此為本文第四章第三節所討論。討論對象 engchi U 為日本既有的一部法規。. 先簡單定義 ISP。狹義上，ISP 指提供網路連線及服務(Internet access and service) 的電訊公司 56，如日本的 NTT 或軟銀(SoftBank)、台灣的中華電信等。但 ISP 責任規範法制中的 ISP，通常包括「從使用者在網路上發訊，到訊息顯示在電子論壇等網頁之流通過程中，構成其中環節的通信服務之提供者，如電子論壇運營者、網路伺服器管理者等等」（山田茂樹，2014，頁 27）。而其不限於營利事業. 請見プロバイダ責任制限法関連情報網頁「法律の趣旨・対象」http://www.soumu.go.jp/ main_content/000418065.pdf. 56. 18.

(26) ，亦包含個人。因此，參與網路訊息發布過程的任何服務提供者，都是 ISP。其. 57. 亦有「網路中介者」(Internet intermediary58)之稱法。」再者，所謂的 ISP 負責「要件」，即為 ISP 對其經營之網路服務平台上的侵權訊息（如名譽毀損、侮辱、隱私侵害、著作權侵害等）負擔責任 / 獲得免責之行動基準，諸如 ISP 有無進行訊息移除等處理、進行何種處理、有否能力或技術處理、是否知道侵權訊息流通於服務平台上，等等（プロバイダ責任制限法検討協議委員会，2014，頁 1）。. 政治大制侵權訊息的法律及機制。此類法制應當從不同考量設計，經研究者整理，可略分立而所謂「ISP 責任規範法制」意指透過規範 ISP 負責要件，而促成 ISP 主動規. 為三項。一是「規範實效性」。政府以法規逐一應對不計其數的侵權網路訊息，非. ‧ 國. 學. 實際辦法，故此讓直接管理網路服務平台的 ISP 自主規制，才算合理。二為「言論. ‧. 及營業自由」。即使侵權訊息情節嚴重，但經由政府進行移除，在民主國家畢竟非. y. Nat. 理想辦法，易於引發爭議，政府直接命令 ISP 刪除，亦是如此，因此須藉由 ISP 責. er. io. sit. 任規範法制，「促成」 59ISP 自行處理。三是「提高 ISP 規制意願」。雖然 ISP 沒有自主規制平台上侵權訊息的法律責任，但 ISP 向來希望避免因使用者的非法行為. al. n. v i n 或訊息，而對受害者負擔損害賠償等民事、刑事責任（生貝直人，2010，頁 1）， Ch engchi U 所以還是有應對意願，以保自身；不過當 ISP 移除疑似侵權之訊息，又有被發訊人. 起訴的風險，因為此時發訊人認為訊息並無侵權情形，其人發言權因 ISP「任意」的處理遭到侵害。因而，ISP 責任規範法制規範，ISP 要符合哪些要件，才不發生. 同上註參見經濟合作暨發展組織(Organization for Economic Co-operation and Development, OECD) 的定義(OECD, 2010, p.9)。 59 不過，以法律規範 ISP 責任要件，促使 ISP 為獲得免責而「半不可迴避」地進行規制的形式，顯然與 ISP 自行設定使用條款(terms of service)等規則而施行的純粹規制（＝自治，selfgovernance）有大差異，故此可以將前者稱為「公共權力之陰影下的自主規制」(Newman & Bach, 2004；生貝直人，2010)，亦可稱為「制裁(sanction)之陰影下的自主規制」（生貝直人，2010，頁 20）。因此須考慮這樣一種「控管」的正統性。 57 58. 19.

(27) 法律責任在其身上，藉此引起 ISP 自主行動意願，同時撇開 ISP 規不規制的兩難。目前美國、德國或日本等均實施 ISP 責任規範法制。本文探討日本「ISP 責任限制法 60」（「プロバイダ責任制限法」）能夠如何規範 ISP 對仇恨言論訊息的責任。主要理由有三：一是經過研究者各國的比較，日本 ISP 責任限制法均符合上述三項考量而制定，同時考慮 ISP 自由經營、發訊人發言權及受害者救濟之三方權益而設計，如保障發訊人被刪除訊息時提出「反駁」機會（發訊人）；受害者要求 ISP 揭示發訊人資料之權利（受害者）等等。可謂該法之完整性取勝，亦見其設計的「特. 政治大損之責任。日本以刑法禁止名譽毀損，而仇恨言論依照現行屬「理念法」性質之法立色」乃至「匠心」。二是該法規範 ISP 對概念不離仇恨言論太遠的訊息——名譽毀. 規，不被歸類「非法訊息」，因此，把應用網路仇恨言論於該法現行機制之可行性，. ‧ 國. 學. 與「名譽毀損」與「仇恨言論」之差異性合併加以討論，將可提出與時俱進的網路. ‧. 仇恨言論應對模式。三是資料蒐集考量。日本不吝公開相當完整的資料，如指導 ISP. y. Nat. 如何判斷構成名譽毀損之訊息、或說明處理訊息步驟的「指南書」，以及網路名譽. er. io. sit. 毀損的案例等等。因此，本文方便深入了解與分析該法機制，以及詳細探討應用網路仇恨言論於該法之可行性。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 日語法律全名為「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（「特定電訊傳播服務業者損害賠償責任規範及發訊人資訊揭示相關法」，中譯僅供參考）。. 60. 20.

(28) 第二章言論自由與仇恨言論如何在「保護言論自由」與「規制仇恨言論」間權衡，是法學或傳播學一直以來的命題。言論自由是民主核心價值，理應充分保障，但仇恨言論對受害者乃至社會造成的威脅應不容忽視。而在網路時代，人獲得自由發言平台、又能大量接觸良莠不齊的資訊，權衡的討論必然更加熱絡。走向高度國際化及全民網路時代的日本，也絕不是例外。. 政治大. 本章由兩大部分構成，第一節探討「言論自由」：第二節則談「仇恨言論」。. 立. 有此結構的用意是，本章作為解決本文第一個研究目的——探討網路仇恨言論. ‧ 國. 學. 「在日本不受絕對保護的底線和原因」——之第一階段，藉由法學理論，分別確認「言論自由」與「仇恨言論」的名詞概念，並且劃定本文涉及的概念範圍；再. ‧. 來釐清保護言論自由的理論依據、以及規制仇恨言論的必要及極限，從而明確本. Nat. n. al. er. io. sit. y. 文權衡的方向及態度。. 第一節法律如何保護言論自由 C. hengchi. i n U. v. 「言論自由」應該是現代人常聽到也常看到的單詞。根據《台灣教育部國語辭典》，「言論自由」意指「人民在群眾集會或大庭廣眾間有發表演說或參加討論問題的權利 61」。這個權利應相當於中華民國憲法第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」。憲法條文名列「言論自由」的保障，但未明述「言論」包括哪些，因此會有不少人以為言論自由僅保障以「言語」（說話或文章著述）表達論述的自由，或. 見《教育部重編國語辭典修訂本》網路版「言論自由」http://dict.revised.moe.edu.tw/ cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=JaRYZ4&o=e0&sec=sec1&op=v&view=0-1. 61. 21.

(29) 不曉得「言論」受保護的範圍。鑑此，本文先釐清何謂言論自由保障的「言論」，接著談本文的言論自由之「言論」定義。再來試圖釐清「言論」受保護的可能範圍乃至底線，並探討其範圍根立足於何種言論自由理論，以資討論仇恨言論乃至網路仇恨言論不受絕對保護的底線。. 壹、言論與言論自由的概念先談言論自由的「言論」。台灣法律學者許宗力（2002）說明，言論自由保. 政治大不同媒體（如錄音帶、錄影帶、電影或網路）發表的話語、文字、圖像、音像或立障的「言論」涵蓋以各種傳播手段（如口頭、說唱、傳單、布條或塗鴉）和透過. ‧ 國. 學. 影像等聽覺或視覺訊息——本文統稱為「純粹言論」，便於跟下一段探討之「象徵性言論」區分 62。因此，網路上的資訊，理應也在保護範圍內。. ‧. 另外，表明想法的「行為」也是「言論」所包含，如靜坐示威、肢體表演、. sit. y. Nat. 外表裝扮乃至裸奔等（許宗力，2002，頁 242）。這些行為可稱「象徵性言論」. io. er. (symbolic speech) 。此因為能夠承認發表者在表達內心的「意念」，即行為具有「表意」功能，亦可將發表者視為「表達意念者」（以下簡稱「表意人」），所以. al. n. v i n Ch 與純粹言論一樣，應當享受保障（林子儀，2002，頁 e n g c h i U 111）。. 可見，「言論自由」保障的「言論」意涵甚廣，發表形態豐富不已 63，所以此. 權利有幾種說法，如「言論自由」(freedom of speech)、「自由言論」(free speech)、「表達 / 表現自由」(freedom of expression)等等。鑑於台灣社會大眾已習慣使用「言論自由」一詞（林子儀，2002，頁 107），本文採用「言論」與「言論自由」之用法。「純粹言論」一詞由台灣憲法學者林子儀使用，概括未進入「行為」層次的言論，以便與「象徵性言論」區分（林子儀，2002，頁 146）。 63 因此，中華民國憲法第十二條之秘密通訊自由，及憲法第十四條之集會自由與結社自由，亦應是保障言論自由的條文。多數台灣學者亦認為兩者同屬於言論自由的範疇（林子儀， 2002，頁 109）。 62. 22.

(30) 貳、憲法如何保障言論自由現今，言論自由，均由各民主國家的憲法及國際公約保障，可謂普世權利。為何言論自由如此重要？理由可窺見於被視為民主國家的言論自由權利之根源，即美國憲法第一修正案(First Amendment) 64在 1791 年得以增補的動機：「聯邦政府對人民之基本權利仍有潛在的威脅，因此要求必須在聯邦憲法中明確規定，排除聯邦政府有任何可侵奪人民基本權利之權限」（林子儀，1998，頁 9-10）。對照來. 政治大「實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能」，因此立看，台灣大法官釋字第 509 號稱，言論自由是「人民之基本權利」 65，而此權有 66. ‧ 國. 學. 國家應給予「最大限度之維護」 67。可見，言論自由因具備特殊「價值」，如防止政府侵犯民眾自由活動等權利，因此值得享受充分保障。. ‧. 那麼，言論受保護的底線在何？首先，許宗力提出「精神層次鬥爭」的概. sit. y. Nat. 念，稱言論自由僅止於對「精神層次鬥爭」的保障。許稱，逾越「精神層次」的. io. er. 「鬥爭」，即為進入物理強制力，亦即使用暴力的象徵性言論，如打架、殺人、爆破建築物等恐怖表達行為，固然在表達某種意見，不過自始與「言論自由的概. al. n. v i n Ch 念」不符，而不列入保護範疇。許又稱「至於焚燒、撕毀或踐踏旗幟、芻像等象 engchi U 徵物品，乃至丟擲雞蛋、茶水、墨水、麵粉或其他污穢物等行為，是否應界定於精神層次鬥爭，恐有爭議」，而許認為不妨從寬列入言論自由保護範疇，只是這並不代表法律所許可（許宗力，2002，頁 242）。再來，台灣憲法學者林子儀表示，象徵性言論要屬於言論自由保障範圍，須條文全文：「國會不得制定關於以下事項的法律：確立一程宗教或禁止信教自由；剝奪言論自由或信教自由；剝奪人民和平集會及向政府要求伸冤的權利」。英文原文請見康奈爾大學法學院《美國憲法註釋》（網頁：https://www.law.cornell.edu/anncon/html/ amdt1toc_user.html）。 65 司法院釋字第 509 號解釋 66 同上註 67 同上註 64. 23.

(31) 具備以下兩個要素：1.「表意人必須主觀上想藉由該肢體動作，表達內心的意念」；2.「就當時整體客觀環境，必須他人（觀眾）看到該肢體動作，也知道表意人想表達某種意念」（林子儀，2002，頁 111）。依照這兩個元素，不能承認在傳達「意念」的象徵性言論，如僅意圖散播憎恨而不具任何思想的焚燒他國國旗行為、或純粹以攻擊仇敵為目標的潑上污穢物舉動，均不受保障。基於許宗力的概念，純粹言論都在言論自由保障範圍內，因為都不到「行為」層次，顯然不超越精神層次鬥爭。純粹言論不論對象是公共事務或私人事. 政治大性，都在保護範圍，還有，所傳播之事實是真或假，對或不對，是真相之全部或立務，不管內容是好或壞、有水準或沒水準、有價值或沒價值、基於理性或非理. 一部亦在所不問（許宗力，2002，頁 241）。當然，這麼說不免有人主張言論自由. ‧ 國. 學. 未保護涉及刑責的言論，如侮辱、名譽毀損或誹謗中傷等。許對此說明「這是基. y. Nat. 保護領域之外」（許宗力，2002，頁 241-242）。. ‧. 本權限制的問題，在界定保護範圍的階段，尚不宜過早加入評價，而將其剔除於. er. io. sit. 至於象徵性言論，將許與林的觀點合併觀察，可受保護的要件有兩項：（1）不入「不符言論自由概念」的物理強制力，止於精神層次鬥爭；（2）不管問表意. al. n. v i n 人的主觀，還是從客觀環境觀察，皆可知道表意人有透過系爭言論表達內心意念 Ch engchi U 的意圖。基此，各國圍繞各種政治或性別議題舉行的街頭示威本身，合當受保. 護，而示威中參與者喊出的排斥、恐嚇或侮辱性言辭，如日本政治遊行中聽到的「滾出日本」、「全都殺光」或「蟑螂」等激烈言語，因尚不到行為，故在「界定言論自由的保護範圍」階段先不宜排除其外。至於含有多少物理成分的象徵性言論，則必然有爭議。例如，台灣學生 2016 年 7 月在行政機關官員頭上砸蛋以示抗議大學兼任助理納保爭議，這可能涉及公然侮辱罪、侮辱公務員罪等刑責 68；. 〈政大生蛋洗教育部委員：「言論自由」與「名譽權」誰優先？〉，法操司想傳媒 2016 年 8 月3日. 68. 24.

(32) 2017 年二二八和平紀念日，有人在蔣公銅像上以油漆寫出「兇手」、「勿忘張七郎（二二八事件罹難者）」等字眼，並將其拍下來寄給媒體，表示這麼做是「希望讓人理解蔣真正的歷史地位」 69，而此行為，應構成毀損罪 70。固然這些象徵性言論涉嫌罪行，但都看得出有明顯的表達意念，所以符合要件（2）。因此，表意人的言論是否受保護，亦即表意人獲得免罪與否，即需考慮（1）——言論符不符合「言論自由概念」。. 政治大那麼，何謂言論自由概念？許宗力並沒有交代言論自由「概念」是指什麼，立. 叁、言論自由的價值——為什麼保護言論自由？. ‧ 國. 學. 亦即未說明如何判斷該否保護那些可承認有明顯的表意意圖、又涉嫌犯罪的象徵性言論。但綜觀言論自由的導論，即可知道這「概念」等同於「價值」兩字。因. ‧. 為，之所以言論自由會比憲法中的其他權利可享更充分保障 71，是從道德論或憲. sit. y. Nat. 法論等觀點，可說明此權利具有特別的「價值」（奧平康弘，1992，頁 8）。於. io. er. 是，確定何謂言論自由的「價值」，即可進一步界定言論受保障的範圍（林子儀，1998，頁 6）。基此，許所謂的「概念」可與「價值」互換。亦即，思考言論. al. n. v i n Ch 自由的「價值」，有助於判定要否保護恐怕觸法的象徵性言論。照此邏輯，當今 engchi U 頗受疑慮的仇恨言論，亦是如此。. 至今，許多學者提出不同言論自由的價值——這亦可說成言論自由會造福民. 〈先總統蔣公銅像遭大學生噴漆〉，鄭志宏 2017 年 3 月 1 日同上註 71 就日本而言，憲法保障的其他權利，包括「社會權」（如勞動基本權、接受教育之權利等）、「經濟自由權」（如職業選擇、營業、居住和遷居自由，及財產權）以及「精神自由權」等等。精神自由權指「人格形成與發展相關人權」，包含信教、學問或言論等自由。其中，言論自由遑論相較於社會權和經濟自由權，亦比精神自由權框架內的其他權利，應受更高度保障，堪稱憲法中的核心權利（見《日本国憲法の基礎知識》「表現の自由(21 条)」 http://kenpou-jp.norio-de.com/hyogen/）。主要理由如後述，是言論自由，即人的言論表達活動，對民主社會及個人具特殊「價值」。 69 70. 25.