第四章 日本法律架構下的規制與應對
第二節 釐清在日本不受絕對保護的網路仇恨言論
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普當選美國總統一事，發表這樣的聲明：「大屠殺非始於殺害，是始於言語」（阿 久澤麻理子，2017）。本文也討論，對敏感群體的暴力與制度性排斥、乃至屠 殺，非突如其來，而是憎恨從部分的仇恨言論開始，慢慢地滲透至人們意識，滾 雪球式地增長所引起；而網路容許非理性討論的空間特性及助長偏見的效應，有 可能加快憎恨擴大的速度。日本既然邁入國際化，而且網路高度普及，日本人排 斥敏感群體的風向猛然崛起的風險，難道是零？，研究者認為，本文將網路仇恨 言論納入不作為義務的建議，可作為日本將來若群體分裂有目共睹，需要動用仇 恨言論規制法之際的選擇。
第二節 釐清在日本不受絕對保護的網路仇恨言論
本章第二節，依照日本憲政價值，再結合本文第二章（如何權衡言論自由與 仇恨言論）以及第三章（網路的科技特性如何加強仇恨言論的威脅）之探討結 果，回應本文第一個研究問題，即「應如何釐清在日本不受絕對保護的網路仇恨 言論」。同時，基於本文日本不妨視未來社會情勢，考慮依法規制仇恨言論的立 場，建議兩部法規如何將「不受日本憲法絕對保護」的網路仇恨言論納入罪行，
作為本文改善方案。
壹、日本憲法如何保障社會公序及個人尊嚴
如前所述，本文的改善建議，是將網路仇恨言論納入不作為義務，即禁止仇 恨言論。當然，此類法規存在限制憲法核心人權——言論自由——的風險。於 是，制定會不當侵害憲法基本人權的法令，必須同樣從憲法導出另一種基本人 權，作為保護法益，才得以合憲，而不能僅看法令欲保護什麼（金尚均，2016，
頁 55）。意思是，規制言論的法規之合憲性，取決於是否保護在憲法層次保障的
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個人利益。
而本文第二章，經過法學理論的討論，將「公序」跟「尊嚴」設定為需要規 制仇恨言論的根據，原因是這兩者一般由民主國家的憲法保障，但易於被帶有煽 動性質的仇恨言論所摧毀。於是，日本的憲法保障兩者之際，仇恨言論規制法能 夠獲得合憲依據。下面來看日本憲法如何保障「公序」跟「尊嚴」。
一、公序
（一）、公共福祉
先來確認「公序」之意涵。如 Waldron 稱，「公序」指「社會中的人們都能夠 理當如此地感受所居住的環境是安全」，且在此之下，人們的「尊嚴」都接受公 平待遇的狀態(Waldron, 2012, pp.4-5)。從此而言，「公序」在文字上意思是社會情 勢穩定，但其意涵，即為「公序」保證社會成員的「尊嚴」不受威脅，營造著互 相尊重和體諒的和平氛圍。於是，「公序」與「尊嚴」非能分開為社會全體與個 人利益，而是息息相連。因而，「公序」嚴重紊亂之際，代表著「尊嚴」即難 保，反之亦然。
而「尊嚴」在日本憲法中，可謂以「法律下的平等」之概念受到保障，被定 為日本國民一律享有之個人權利。「法律下的平等」的具體意涵，請見後續。
於是，在日本，言論自由以不侵犯其個人權利為條件，才可行使。此事見於 日本憲法第十二、十三條（《日本國憲法》，1947）。
日本憲法第十二條規定：「憲法保障的國民自由及權利，國民必須以不斷努 力保持之。還有，國民不得濫用其權，必須負起用以維持公共福祉之責任」。 第十三條規定：「所有國民都作為個人受到尊重。謀求生命、自由及幸福之 國民權利，只要不違反公共福祉，在立法或其他國家政策上，必須受到最大尊 重。」
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所謂的「公共福祉」，就是不同個人的權利不免衝突，此時必須互相讓步，
藉此權衡之原則282。簡言之，甲人行權，必將侵害乙人權利時，甲人權利理應受 到制約。
照此，仇恨言論嚴重擾亂「公序」
，從而威脅群體中的個人之「尊嚴」，該言論便受到公共福祉的制約，故不受憲法保障。
（二）、「明顯而立即危險」標準
日本憲法的公共福祉概念，不容許言論直接或間接威脅他人的憲法權利，因 此，日本法律學者討論，言論若對個人權利造成嚴重傷害，尤其，其傷害顯然要 發生、並且迫在眉睫要發生之際，即可能受限。如白田秀彰稱，即使是社會性、
政治性言論，集會、遊行等多數人參與的場合上發表之激進言論，恐怕將引起暴 行，而達到「明顯而立即危險」的標準時，便不受憲法保護283。市川正人亦道，
若仇恨言論規制法，要處罰明顯有意煽動對種族群體施加暴力、或嚴重侮辱之表 現，只要規定文辭夠明確，可能受日本憲法容許（市川正人，1997，轉引自金尚 均，2015c）。
所謂的「明顯而立即危險」標準，即為判定限制言論的法令是否違憲的基 準。此總共有三項要件：①表現行為近期引起實質傷害的蓋然性（指可能性）明 顯很高、②實質傷害將極其嚴重、③該規制手段，為避開實質傷害所必不可少
（金尚均，2015c，頁 84）。「明顯而立即危險」的來源為美國，美國法院在 1919 年的 Schenck v. United States 中建立該標準；接著將其適用於 1969 年的
Brandenburg v. Ohio，用以判定俄亥俄州處罰煽動行為的法律之合憲性（金尚均，
2015，頁 84-86）。
282 請見「日本国憲法の基礎知識」網頁「公共の福祉」の意味」http://kenpou-jp.norio-de.com/koukyou-fukusi-1/
283 同註 125
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因而，金尚均（2015c）稱，日本能夠依法規制肆意傷害社會秩序，從而嚴 重威脅個人尊嚴的言論。就此，金尚均設想如下條文：「針對因種族、國籍、民 族、性別、性向等屬性而可識別的群體或個人，或者基於其屬性，予以公然侮辱 者，處以某某之刑。然而，除非其行為以危害公共和平、煽動暴力之樣態表現，
或者採取威脅、攻擊之樣態，否則不罰」（金尚均，2015c，頁 100）。
二、尊嚴
基於上述，日本依照「公共福祉」概念，可以規制對「公序」造成「明顯而 立即」危險，從而威脅「尊嚴」的仇恨言論。那麼，日本憲法有否保障「尊 嚴」，讓仇恨言論規制法獲得此保護法益？
先來確認「尊嚴」的意涵。如第二章探討，「尊嚴」根基於歐洲哲學，意指 個人作為擁有「理性」、能夠深入思考及判斷的高尚本體，應當接受人性待遇的 權利。人無論狀態為何，皆應受到尊重，此一事實將永久不變。因此——亦因對 過去政權踐踏個人尊嚴的反省——德國基本法第一條一項開宗明義規定「人性尊 嚴」（金尚均，2016，頁 57）。
對此，日本憲法未以「尊嚴」此一詞彙，保障民眾接受人性待遇。河村克俊 稱，雖然日本憲法前文記載「政治道德之法則為普遍概念」，但與德國相比，較 缺乏積極保障尊嚴的態度（川村克俊，2016，頁 5）。
然而，在日本憲法中，理論上還是可以找出等同於「尊嚴」的概念，作為規 制仇恨言論的憲法層次法益。日本憲法第十四條一項稱：所有國民在法律之下均 為平等，不因種族、信仰、性別、社會身份及門第，在政治、經濟或社會關係上 接受差別待遇（《日本國憲法》，1947）。此原則稱「法律下的平等」。
金尚均解釋，此文擔保「國民」是平等享受憲法基本人權的主體，因此，否 定對方非落入「法律下的平等」，等於否定「人性」，即否定「可接受人性待
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遇」，亦即否定「尊嚴」（金尚均，2016，頁 69）。因而，規制攻擊「尊嚴」的仇 恨言論，依然能夠找到憲法依據。
不過，有個問題。如李修京等人（2015）、川村克俊（2016）稱，日本憲法 不存在有關外國人權利的條文。看條文，日本憲法十四條擔保不接受差別待遇的 範圍是「國民」。所以文字上，外國人恐怕無關「法律下的平等」。如何從憲法導 出保護「非具日本國籍者」尊嚴的法益，必將是規制種族仇恨言論的挑戰。
三、仇恨言論規制法以「公序」及「尊嚴」作為保護法益之挑戰
綜上所述，日本憲法允許立法規制嚴重傷害「公序」與「尊嚴」的仇恨言 論。基於「明顯而立即危險」，規制的條件是仇恨言論採取煽動樣態，很有可 能、且很快招致極大的實質傷害。
只是，法規事先規制言論時，還是將面臨幾個挑戰。下面整理之，以備檢討 本文將提出的法規改善方案，如何克服這些挑戰。
（一）、明確性原則
如前所述，規制言論的法規，必須明示所禁止的表達行為，此稱明確性原 則。理由是，當法規禁止的言論不明瞭時，表意人難以確信所要進行之表現行為 是否規制對象，因而不敢表意，默不作聲，結果造成寒蟬效果（市川正人，
2015，頁 123）。
另外，由於以言論自由為核心的精神自由權，攸關個人的人格形成及發展，
並有助民主健全，是維持民主的防線，因此限制之，相較於社會權或經濟自由 權，必須動用更嚴格的審查基準284。具體而言，審查規制言論的法規之合憲性，
284 同註 282
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效」(void for vagueness)；或 者雖其規定相對明確，但規 制對象的範圍過於廣泛，便 遭宣布「因過度廣泛而無 效」(void for overbreadth)285。 於是，規制法對仇恨言論的定義，必須符合明確性原則，即「模糊無效」和「廣泛無效」原則。
（二）、限制最少的其他手段
規制仇恨言論的另外挑戰，為能否符合「限制最少的其他手段」(least restrictive alternatives)基準。判定言論規制法是否合憲的嚴格審查標準，要求該法 規必須以「國家渴望的利益」(compelling state interest)為目的，並且法規是「實 現其目的所必不可少，且使用最不制約自由或權利之手段」286。照此，若證明仇
http://kenpou-jp.norio-de.com/hyogen-yuetu/
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的其他手段」基準。提出「限制最少的其他手段」，非研究者能力擔負，因此，
此處僅敘說研究者見解。
第一，就「限制最少」而言，可能有制定規制法以外的方法。規制法有「事 先規制」的功能，即提前明示禁止事項，不使禁止的言論發生。所以，規制法的 限制算不上「最少」，應該另設想有「視個案處理」(case-by-case)的辦法，而非事 先一律禁止仇恨言論。譬如，前面介紹的 2016 年 6 月 2 日川崎市政府與法院的 處分，秉持消除法「不允許不當歧視言論」的精神和憲法十三條對人格權的尊 重，而事先禁止極有可能發表仇恨言論的示威活動。雖然其方法具有爭議，受到
第一，就「限制最少」而言，可能有制定規制法以外的方法。規制法有「事 先規制」的功能，即提前明示禁止事項，不使禁止的言論發生。所以，規制法的 限制算不上「最少」，應該另設想有「視個案處理」(case-by-case)的辦法，而非事 先一律禁止仇恨言論。譬如，前面介紹的 2016 年 6 月 2 日川崎市政府與法院的 處分，秉持消除法「不允許不當歧視言論」的精神和憲法十三條對人格權的尊 重，而事先禁止極有可能發表仇恨言論的示威活動。雖然其方法具有爭議，受到