第四章 日本法律架構下的規制與應對
第三節 在「ISP 責任限制法」下應對網路仇恨言論
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第三節 在「ISP 責任限制法」下應對網路仇恨言論
第三節專門探討日本「ISP 責任限制法」。先介紹目前的法規架構，接著解 釋法規要點和特色，再來指出法規施行至今出現的問題。最後，顧及法規問題，
再結合本文以上討論，提示將仇恨言論應用於法規中的可能方法，藉此回應本文 第二個研究問題。
壹、介紹 ISP 責任限制法 一、立法背景
隨著網路普及，有害或非法資訊漸趨增多，如名譽毀損、隱私權或著作權侵犯 等等。相較於一對一通訊，尤其在電子論壇等網站，將資訊傳送至不特定多數者的 通訊（稱「特定電氣通訊299」），具有易造成傷害、易擴大傷害、難以恢復受害者權 利、以及難以找出發訊人等問題，故此加深受害程度（プロバイダ責任制限法検証 GM，2011，頁 2）。
網路服務提供者（Internet service provider，以下稱為 ISP）曾對此採取措施，
如設置服務條款規定，若有侵害他人權利的資訊（以下稱為「侵權資訊」），ISP 將 不經預告刪除；或者將有資辨識發布侵權資訊者的資料，提供給受害者，免得受害 者認為傳載資訊的 ISP 有責，進而控告（プロバイダ責任制限法検証 GM，2011，
頁 2）。但其方法礙於限制，如：
1. ISP 依照服務條款，刪除侵權資訊，可能侵犯發訊人的言論自由權利，因此被要 求損害賠償；
2. ISP 將發布侵權資訊者資料提供給受害者，可能侵犯發訊人通訊秘密，因此被要 求損害賠償；
299 日語：特定電気通信
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3. ISP 不見得具備法律知識，難以自行判斷資訊是否侵權、可否刪除資訊、可否將 發訊人資料提供給受害者等事情（山田茂樹，2014，頁 26）。
為化解 ISP 裡外不是人的窘境，同時促成 ISP 自行採取措施，提升打擊侵權資 訊的實效性，日本國會 2001 年 11 月通過「ISP 責任限制法」，並從隔年 5 月施行。
二、法規架構
ISP 責任限制法共有四條。下面，先整理法規摘要（見圖 4-11）；再顯示法規 基本概念圖（見圖 4-12）；接著圖示 ISP 對侵權資訊未採取措施 / 對疑似侵權的資 訊採取過措施之際發生損害賠償責任之要件（稱 ISP「損害賠償責任範圍」，見圖 4-13）；最後是侵權資訊的受害者要求 ISP 提供發訊人個人資料之流程（見圖 4-14）。 法規全文（日語），請參見附錄。
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示に関する法律（2001）。；2.プロバイダ責任制限法検証ＷＧ（2011）。〈プロバイダ責任制 限法検証ＷＧ 提言〉。；3.プロバイダ責任制限法 関連情報 Web サイト網頁「法律の図解」http://www.soumu.go.jp/main_content/000418065.pdf.；4.山田茂樹（2014）〈プロバイダ責任制 限法とインターネット取引第一回：プロバイダ責任制限法とは〉，
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定電氣通訊設備之年月日及時間（稱「時間戳」，Timestamp）〇當 ISP 不答應提供發訊人相關資料之要求，使主張被侵權者受到損害 之際，除非 ISP 有故意或重大過失等情形，否則不擔負損害賠償責 任
主張被侵權者要求 ISP 提供發訊人資料的權利（第四條）
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貳、條文解釋
接下來，根據法規條文及本文上述架構圖，逐條解釋法規內容。
一、第一條（宗旨）
第一條明訂法規宗旨，說明法規規範之內容。條文述：「此法律規範，由特 定電氣通訊所流通之資訊，侵害他人權利之際，特定電氣通訊服務提供者之損害 賠償責任之限制方法、以及受侵權者要求提供發訊人資料之權利」。基此，法規 以兩項內容為主軸：1、明確「特定電氣通訊服務提供者」（即 ISP）之責任，以 促妥當刪除侵權資訊；2、使得 ISP 將有資辨識發布侵權資訊者之資料，提供給 受侵權者，以助受侵權者透過司法程序等方式，追求發訊人之法律責任（奥田 誠，2017，頁 230）。
二、第二條（定義）
第二條定義名詞，以明確法規適用對象，如通訊、資訊類型及角色。
（一）、第二條之一：「特定電氣通訊」
法規關心的通訊類型，即為「特定電氣通訊304」。根據條文，「特定電氣通 訊」意指「以『讓不特定多數者接受』為目的之電氣通訊」中，除去以「讓大眾 直接收訊」為目的之電氣通訊。而所謂的「電氣通訊」，指「透過有線、無線或 其他電磁方式，傳送符號、音響或影像等資訊，以及接收該類資訊之行為」（《電 気通信事業法》，1984 年）。
基此，「特定電氣通訊」意指在網路上傳送資訊，使不特定多數者閱聽之行 為。於是，在電子論壇發表文字、撰寫博客、在社群網站上傳照片或影片，皆屬 於「特定電氣通訊」。而電子郵件來往等一對一、或特定少數者之間的通訊，非
304 日語：「特定電気通信」
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「特定電氣通訊」所包含。
（二）、第二條之二：「特定電氣通訊設備」
顧名思義，「特定電氣通訊設備305」意指供人進行「特定電氣通訊」的設 備。所謂的「電氣通訊設備」指進行電氣通訊的諸種設備，如機械、器具或線路
（《電気通信事業法》，1984 年）。
基此，「特定電氣通訊設備」包含讓網路使用者得以發布或接收資訊的一切 設備。
（三）、第二條之三：「特定電氣通訊服務提供者」（ISP）
法規適用於「特定電氣通訊服務業者306」此一角色。而法條之外，一般稱之 為“ISP”(Internet service provider，日語為「プロバイダ」)。條文述，此定義為
「利用特定電氣通訊設備傳載他人之通訊、或提供特定電氣通訊設備給他人進行 通訊者」。
這究竟包括哪些業者？山田茂樹（2014）稱，上述生澀的定義，可以解釋為
「從使用者在網路上發訊，到資訊顯示在電子論壇等網頁之流通過程中，構成其 中環節的通訊服務之提供者」（山田茂樹，2014，頁 26-27）。山田茂樹亦稱，具 體而言，電子論壇之經營者或伺服器管理者，以及提供網路連線服務之「網際網 路服務供應商」(Internet service and access provider)都歸屬其中。
基此，雖然在日本“ISP”多指傳統的「網際網路服務供應商」，諸如日本 NTT 或軟銀(SoftBank)、或台灣的中華電信等電訊公司307，然而根據法規定義，
法規涵蓋各種網路服務之提供者。於是「特定電氣通訊服務提供者」即
305 日語：「特定電気通信設備」
306 日語：「特定電気通信役務提供者」
307 同プロバイダ責任制限法関連情報網頁「法律の趣旨・対象」
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“ISP”，還包括 Google、Yahoo!、百度等「搜尋引擎及入口網站」(Internet search engines & portals)；亦涵蓋各種社群、視頻網站、電子論壇或博客之提供 者，舉凡臉書、推特或 YouTube，或者如本文前面提到的日本電子論壇
「5channel」、「Yahoo! JAPAN news」還有「整理博客」之個人經營者等等。而 其不限於營利事業或個人經營308，即不問提供服務的目的或規模。可見法規預設
「參與資訊流通過程的任何通訊服務提供者」。
（四）、第二條之四：「發訊人」
根據條文，「發訊人309」意指將資訊記錄到 ISP 所使用的「特定電氣通訊設 備」之記錄媒介上，抑或將資訊輸入至該類「特定電氣通訊設備」之傳送裝置的 人。此句大可解釋為「在各種網路服務平台上，發布資訊的使用者」。而法規就
「發訊人」之資訊侵害其他使用者個人權利之場合，規範 ISP 責任範圍、以及主 張被侵權者要求 ISP 提供發訊人資料的權利。
關於「侵害個人權利之資訊」，有些論者解釋詳細範圍。總務省《ISP 責任限 制法檢討 WG》310報告（2011）說明，法規所關心的，即為「流通於網路空間即 侵害個人權利」的資訊，其包括名譽毀損、著作權侵害等資訊。對此，所謂「有 害資訊」——指雖不違法，但違反公序良俗311、或有害青少年身心健康312的資訊
——或侵害社會法益的資訊，非法規對象（プロバイダ責任制限法検証ＷＧ，
2011，頁 2-3）。相同地，奧田誠也稱，調停非法行為（如自殺等）的資訊、或有 害青少年的資訊（如約會網站），均不在法規範圍（奥田誠，2017，頁 229）。
308 同プロバイダ責任制限法関連情報網頁「法律の趣旨・対象」
309 日語：「発信者」
310 日語：《プロバイダ責任制限法検証ＷＧ 提言》
311 如侵害人性尊嚴的圖像（屍體圖像）、誘發自殺的留言等（プロバイダ責任制限法検証Ｗ Ｇ，2011，頁 2-3）。
312 如成人網站、暴力性圖像等（プロバイダ責任制限法検証ＷＧ，2011，頁 3）。
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三、第三條（ISP 的損害賠償責任）
第三條規範 ISP 對侵權資訊的責任範圍。ISP 處理侵權資訊不當，不符免責 條件時，根據日本民法第七〇九條之「非法行為313」條款，擔負損害賠償責任
（奥田誠，2017，頁 231）。
（一）、第三條 1 項：「ISP 就侵權資訊未採取措施之際」
1 項規範由「特定電氣通訊」所流通之資訊侵害他人權利，並且 ISP 未採取 措施（如刪除、阻絕資訊傳送等）之際的責任範圍。
據規定，ISP①「擁有足夠的技術可採取措施（如刪除、阻絕資訊傳送 等）」，而且②a.「明知該資訊的流通有侵權他人權利一事」，或者 b.「有足夠理由 證明『可獲知該資訊有流通，且能發現該資訊有侵害他人權利』」之際，便發生 ISP 對主張被侵權者之損害賠償責任。
之所以設置要件①，在於明確技術上無法採取措施的 ISP，不會發生作為義 務，即不會發生對受害者之損害賠償責任（総務省，2017，頁 10）。
設置要件②a.，在於擔保 ISP 不知道上述事實之際，原則上不發生責任，藉 此明確 ISP 不擔負全面監督平台上資訊內容之義務（総務省，2017，頁 11-12）。
倘 ISP 對不知道有流通的資訊都要負責，將迫使 ISP 積極刪除可疑資訊，會侵犯 發訊人言論自由，規範要件②a.之目的為防止該類情形（総務省，2017，頁 12）。
設置要件②b.，在於明確 ISP 對「能客觀證明在提供網路服務之過程中理應 能注意到」之資訊侵權情形，依然要負責（総務省，2017，頁 12）。
313 日語「不法行為」。日本民法第七〇九條規定「因故意或過失而侵害他人權利、或者受法 律保護之利益者，負責賠償所發生之損害」（《日本民法》，1896 年）。
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（二）、第三條 2 項：「ISP 就疑似「侵權」資訊有採取措施之際」
2 項規範 ISP 對資訊採取措施時，對發訊人擔負損害賠償責任的條件。
據規定，①「所採取之措施尚屬妥當，可落入必要限度」，而且②a.「有足夠 理由相信，該資訊的流通不當侵害他人權利」，或者 b.「主張被侵權者要求 ISP 採取措施之情況下，ISP 詢問發訊人要否同意採取措施，且經過七天未收到發訊
據規定，①「所採取之措施尚屬妥當，可落入必要限度」，而且②a.「有足夠 理由相信，該資訊的流通不當侵害他人權利」，或者 b.「主張被侵權者要求 ISP 採取措施之情況下，ISP 詢問發訊人要否同意採取措施，且經過七天未收到發訊