第二章 言論自由與仇恨言論
第一節 法律如何保護言論自由
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第二章 言論自由與仇恨言論
如何在「保護言論自由」與「規制仇恨言論」間權衡，是法學或傳播學一直 以來的命題。言論自由是民主核心價值，理應充分保障，但仇恨言論對受害者乃 至社會造成的威脅應不容忽視。而在網路時代，人獲得自由發言平台、又能大量 接觸良莠不齊的資訊，權衡的討論必然更加熱絡。走向高度國際化及全民網路時 代的日本，也絕不是例外。
本章由兩大部分構成，第一節探討「言論自由」：第二節則談「仇恨言論」。 有此結構的用意是，本章作為解決本文第一個研究目的——探討網路仇恨言論
「在日本不受絕對保護的底線和原因」——之第一階段，藉由法學理論，分別確 認「言論自由」與「仇恨言論」的名詞概念，並且劃定本文涉及的概念範圍；再 來釐清保護言論自由的理論依據、以及規制仇恨言論的必要及極限，從而明確本 文權衡的方向及態度。
第一節 法律如何保護言論自由
「言論自由」應該是現代人常聽到也常看到的單詞。根據《台灣教育部國語 辭典》，「言論自由」意指「人民在群眾集會或大庭廣眾間有發表演說或參加討論 問題的權利61」。這個權利應相當於中華民國憲法第十一條規定：「人民有言論、
講學、著作及出版之自由」。
憲法條文名列「言論自由」的保障，但未明述「言論」包括哪些，因此會有 不少人以為言論自由僅保障以「言語」（說話或文章著述）表達論述的自由，或
61 見《教育部重編國語辭典修訂本》網路版「言論自由」http://dict.revised.moe.edu.tw/
cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=JaRYZ4&o=e0&sec=sec1&op=v&view=0-1
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不曉得「言論」受保護的範圍。鑑此，本文先釐清何謂言論自由保障的「言 論」，接著談本文的言論自由之「言論」定義。再來試圖釐清「言論」受保護的 可能範圍乃至底線，並探討其範圍根立足於何種言論自由理論，以資討論仇恨言 論乃至網路仇恨言論不受絕對保護的底線。
壹、言論與言論自由的概念
先談言論自由的「言論」。台灣法律學者許宗力（2002）說明，言論自由保 障的「言論」涵蓋以各種傳播手段（如口頭、說唱、傳單、布條或塗鴉）和透過 不同媒體（如錄音帶、錄影帶、電影或網路）發表的話語、文字、圖像、音像或 影像等聽覺或視覺訊息——本文統稱為「純粹言論」，便於跟下一段探討之「象 徵性言論」區分62。因此，網路上的資訊，理應也在保護範圍內。
另外，表明想法的「行為」也是「言論」所包含，如靜坐示威、肢體表演、
外表裝扮乃至裸奔等（許宗力，2002，頁 242）。這些行為可稱「象徵性言論」
(symbolic speech) 。此因為能夠承認發表者在表達內心的「意念」，即行為具有
「表意」功能，亦可將發表者視為「表達意念者」（以下簡稱「表意人」），所以 與純粹言論一樣，應當享受保障（林子儀，2002，頁 111）。
可見，「言論自由」保障的「言論」意涵甚廣，發表形態豐富不已 63，所以此 權利有幾種說法，如「言論自由」(freedom of speech)、「自由言論」(free speech)、
「表達 / 表現自由」(freedom of expression)等等。鑑於台灣社會大眾已習慣使用
「言論自由」一詞（林子儀，2002，頁 107），本文採用「言論」與「言論自由」之 用法。
62 「純粹言論」一詞由台灣憲法學者林子儀使用，概括未進入「行為」層次的言論，以便與
「象徵性言論」區分（林子儀，2002，頁 146）。
63 因此，中華民國憲法第十二條之秘密通訊自由，及憲法第十四條之集會自由與結社自由，
亦應是保障言論自由的條文。多數台灣學者亦認為兩者同屬於言論自由的範疇（林子儀，
2002，頁 109）。
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貳、憲法如何保障言論自由
現今，言論自由，均由各民主國家的憲法及國際公約保障，可謂普世權利。
為何言論自由如此重要？理由可窺見於被視為民主國家的言論自由權利之根源，
即美國憲法第一修正案(First Amendment)64在 1791 年得以增補的動機：「聯邦政府 對人民之基本權利仍有潛在的威脅，因此要求必須在聯邦憲法中明確規定，排除 聯邦政府有任何可侵奪人民基本權利之權限」（林子儀，1998，頁 9-10）。對照來 看，台灣大法官釋字第 509 號稱，言論自由是「人民之基本權利」65，而此權有
「實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能」66，因此 國家應給予「最大限度之維護」67。可見，言論自由因具備特殊「價值」，如防止 政府侵犯民眾自由活動等權利，因此值得享受充分保障。
那麼，言論受保護的底線在何？首先，許宗力提出「精神層次鬥爭」的概 念，稱言論自由僅止於對「精神層次鬥爭」的保障。許稱，逾越「精神層次」的
「鬥爭」，即為進入物理強制力，亦即使用暴力的象徵性言論，如打架、殺人、
爆破建築物等恐怖表達行為，固然在表達某種意見，不過自始與「言論自由的概 念」不符，而不列入保護範疇。許又稱「至於焚燒、撕毀或踐踏旗幟、芻像等象 徵物品，乃至丟擲雞蛋、茶水、墨水、麵粉或其他污穢物等行為，是否應界定於 精神層次鬥爭，恐有爭議」，而許認為不妨從寬列入言論自由保護範疇，只是這 並不代表法律所許可（許宗力，2002，頁 242）。
再來，台灣憲法學者林子儀表示，象徵性言論要屬於言論自由保障範圍，須
64 條文全文：「國會不得制定關於以下事項的法律：確立一程宗教或禁止信教自由；剝奪言 論自由或信教自由；剝奪人民和平集會及向政府要求伸冤的權利」。英文原文請見康奈爾大 學法學院《美國憲法註釋》（網頁：https://www.law.cornell.edu/anncon/html/
amdt1toc_user.html）。
65 司法院釋字第 509 號解釋
66 同上註
67 同上註
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具備以下兩個要素：1.「表意人必須主觀上想藉由該肢體動作，表達內心的意 念」；2.「就當時整體客觀環境，必須他人（觀眾）看到該肢體動作，也知道表意 人想表達某種意念」（林子儀，2002，頁 111）。依照這兩個元素，不能承認在傳 達「意念」的象徵性言論，如僅意圖散播憎恨而不具任何思想的焚燒他國國旗行 為、或純粹以攻擊仇敵為目標的潑上污穢物舉動，均不受保障。
基於許宗力的概念，純粹言論都在言論自由保障範圍內，因為都不到「行 為」層次，顯然不超越精神層次鬥爭。純粹言論不論對象是公共事務或私人事 務，不管內容是好或壞、有水準或沒水準、有價值或沒價值、基於理性或非理 性，都在保護範圍，還有，所傳播之事實是真或假，對或不對，是真相之全部或 一部亦在所不問（許宗力，2002，頁 241）。當然，這麼說不免有人主張言論自由 未保護涉及刑責的言論，如侮辱、名譽毀損或誹謗中傷等。許對此說明「這是基 本權限制的問題，在界定保護範圍的階段，尚不宜過早加入評價，而將其剔除於 保護領域之外」（許宗力，2002，頁 241-242）。
至於象徵性言論，將許與林的觀點合併觀察，可受保護的要件有兩項：（1）
不入「不符言論自由概念」的物理強制力，止於精神層次鬥爭；（2）不管問表意 人的主觀，還是從客觀環境觀察，皆可知道表意人有透過系爭言論表達內心意念 的意圖。基此，各國圍繞各種政治或性別議題舉行的街頭示威本身，合當受保 護，而示威中參與者喊出的排斥、恐嚇或侮辱性言辭，如日本政治遊行中聽到的
「滾出日本」、「全都殺光」或「蟑螂」等激烈言語，因尚不到行為，故在「界定 言論自由的保護範圍」階段先不宜排除其外。至於含有多少物理成分的象徵性言 論，則必然有爭議。例如，台灣學生 2016 年 7 月在行政機關官員頭上砸蛋以示 抗議大學兼任助理納保爭議，這可能涉及公然侮辱罪、侮辱公務員罪等刑責68；
68 〈政大生蛋洗教育部委員：「言論自由」與「名譽權」誰優先？〉，法操司想傳媒 2016 年 8 月 3 日
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2017 年二二八和平紀念日，有人在蔣公銅像上以油漆寫出「兇手」、「勿忘張七郎
（二二八事件罹難者）」等字眼，並將其拍下來寄給媒體，表示這麼做是「希望 讓人理解蔣真正的歷史地位」69，而此行為，應構成毀損罪70。固然這些象徵性 言論涉嫌罪行，但都看得出有明顯的表達意念，所以符合要件（2）。因此，表意 人的言論是否受保護，亦即表意人獲得免罪與否，即需考慮（1）——言論符不 符合「言論自由概念」。
叁、言論自由的價值——為什麼保護言論自由？
那麼，何謂言論自由概念？許宗力並沒有交代言論自由「概念」是指什麼，
亦即未說明如何判斷該否保護那些可承認有明顯的表意意圖、又涉嫌犯罪的象徵 性言論。但綜觀言論自由的導論，即可知道這「概念」等同於「價值」兩字。因 為，之所以言論自由會比憲法中的其他權利可享更充分保障71，是從道德論或憲 法論等觀點，可說明此權利具有特別的「價值」（奧平康弘，1992，頁 8）。於 是，確定何謂言論自由的「價值」，即可進一步界定言論受保障的範圍（林子 儀，1998，頁 6）。基此，許所謂的「概念」可與「價值」互換。亦即，思考言論 自由的「價值」，有助於判定要否保護恐怕觸法的象徵性言論。照此邏輯，當今 頗受疑慮的仇恨言論，亦是如此。
至今，許多學者提出不同言論自由的價值——這亦可說成言論自由會造福民
69 〈先總統蔣公銅像 遭大學生噴漆〉，鄭志宏 2017 年 3 月 1 日
70 同上註
71 就日本而言，憲法保障的其他權利，包括「社會權」（如勞動基本權、接受教育之權利 等）、「經濟自由權」（如職業選擇、營業、居住和遷居自由，及財產權）以及「精神自由 權」等等。精神自由權指「人格形成與發展相關人權」，包含信教、學問或言論等自由。其 中，言論自由遑論相較於社會權和經濟自由權，亦比精神自由權框架內的其他權利，應受更 高度保障，堪稱憲法中的核心權利（見《日本国憲法の基礎知識》「表現の自由(21 条)」
http://kenpou-jp.norio-de.com/hyogen/）。主要理由如後述，是言論自由，即人的言論表達活 動，對民主社會及個人具特殊「價值」。