第三章 商品化權之存否
第三節 他人仍有一定程度之自由使用空間
學者以：(一) 利益之調和；(二) 商標法之立法目的；(三) 創造獨占之市場；(四) 功能性 (functionality)原則；(五) 使用混淆誤認之虞原則； (六)商標淡化為理由，認為使用人將他人 商標圖樣商品化，其仍有一定程度之自由使用空間，不必然一定要經過授權才可以為之。
第一款 利益之調和
美國學者 Mims 從商標之經濟模型來討論，學者認為商標影響消費者利益兩方面：(1)商標 有助於降低搜尋成本；(2)商標促使製造者獨占之形成。商標一方面可以使消費者降低搜尋成本，
另一方面則可能造成生產獨占，因此，對於消費者而言，商標有利亦有弊。消費者在市場進行 購買時，其必須計算商品之品質以及價格以便做出購買與否之決定，然而，當有商標出現時，
消費者可以依賴商標來判斷該商品之品質及價格，其不需每次購買時都再做一次調查，因此，
商標可以減少消費者之搜尋成本。
Mims 認為，當市場出現混淆性之商品時，對於消費者而言，想購買其所想要之商品或服務 會更加困難，且會增加其搜尋成本。但另一方面，若完全消除市場上之混淆，對消費者則會造 成傷害，其理由在於：獨占情形之產生，因為此時之製造者對於任何已經獲得第二意義之產品 之功能性特徵會擁有獨占力。根據經濟分析，當製造者擁有獨占力時，會造成產量減少以及價 格之提升，進而對消費者造成傷害。
因此，商標可以減少消費者之搜尋成本，但若市場上出現混淆性商品時，消費者之搜尋成 會增加，此時，若完全消除混淆，則會造成獨占之情形，使產量減少、價格上升，進而使得消
58 Denicola, supra note 27, at 640-641.
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費者受到傷害。此時，可以透過功能性原則來加以平衡。若法院選擇適用功能性原則，其為了 避免使用性商品之生產之獨占，而接受較高之搜尋成本。
除了消費者之利益外，Mims 認為，商標法也應該考量到商標權人之經濟利益，即：(1)避 免交易之移轉(避免後使用者分散商標權人之生意)；(2)保留商標之價值。當法院透過減少混淆 來幫助消費者時，亦可以同時避免後使用者使用商標權人之商標來剝奪商標權人之生意，因此 第一種經濟利益可受到保護。至於商標本身之價值，商標法亦必須給予某些程度之保護。
因此，Mims 最後認為，當涉及商標案件之利益之經濟分析時，有三種利益可能必須被考量：
(1)降低消費者之搜尋成本；(2)在使用性商品中，減少獨占之機會；以及(3)保護商標權人之投資。
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Mims 適用上述之商標之經濟模型到促銷商品60上，並區分兩種情形加以討論：(1) 後使用 商標販賣促銷商品之人所販售之促銷商品與商標權人已經販售的促銷商品相似；(2) 後使用商 標販賣促銷商品之人所販售之促銷商品與商標權人已經在販售的促銷商品不同、或商標不同、
或商標權人根本未有促銷商品。
在第一種情形之下，假設後使用人為B，商標權人為 A，若不允許 B 販售該促銷商品，則 會使得A 在此促銷商品市場上取得獨占之利益，亦會造成價格上升、產量減少；反之，若允許 B 販售該促銷商品，使得產量增加、價格下降，消費者相對應地也受到利益。此種情形可以透 過圖示加以說明：
59 Mims, supra note10, at 658-661.See also Cherniak, supra note 9, at 1353-1354.
60 在此部分，學者之用語不同，Denicola 使用裝飾性使用之用語，Mims 和 Cherniak 則使用促銷商品之用 語，然而，如前所述，不論是促銷商品或是裝飾性商品，均為商標商品化之一環。
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圖一、允許他人加入促銷商品市場
資料來源：本研究
供給線S1 是市場上僅有商標權人 A 販賣附有其商標之促銷商品，此時，商品數量為 Q1、
商品價格為Q2；若允許他人亦在市場販買相似之促銷商品，則供給曲線向右移到 S2，使得商 品數量上升、價格下降，消費者以較低廉之價格即可購買到該種促銷商品。
商標權人之利益，即在保護商標權人之投資。學者認為，商標法基本目的之一是幫助消費 者在市場中識別商品，而非創造獨占，亦即商標和營業包裝的保護，並不是在創造獨占力，商 標法從未意欲提供商標權人獨占利益。因此，當市場中有人販售相似的促銷商品，且該促銷商 品亦放置商標權人之商標時，商標權人所損失的僅是其獨占利益，但其投資之價值，仍繼續存 在。學者認為，商標之主要價值在於識別商標權人為特定商品之製造者，此亦為商標權人投資 之價值，因此，允許後使用者販賣相似之促銷商品，並不會破壞商標權人在其商標上之投資。
消費者之利益，即降低搜尋成本，可能會被允許競爭者販售促銷商品之規則所影響。因為在 促銷商品之市場中，消費者若相信所有促銷商品均為商標權人所製造，此時，消費者會對後使 用者之促銷商品產生混淆，當有混淆產生時，消費者之搜尋成本可能會增加，然而，預防獨占 利益與預防增加搜尋成本，從功能性原則中顯示，商標法總是較喜歡前者，商標法會選擇預防
Q
P S2
D S1
Q
1
Q2
P
1
P
2
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獨占利益。在促銷商品市場中，當消費者認為商標權人沒有專屬權利去製造促銷商品時，則對 於後使用者(即 B)之促銷商品不會造成混淆，此時，在促銷商品市場中不會產生混淆，再者，法 院亦可以要求後使用者在其商品上貼附放棄權利之聲明(disclaimer)，消費者可能不會產生混 淆，且不會對搜尋成本造成太大之影響。
簡言之，Mims 認為站在獨占利益風險來考量，會贊成允許後使用者販售相似之促銷商品。
後使用者之行為不會影響商標權人之投資，且對於搜尋成本之影響亦會降到最低。61
第二種情形為，商標權人根本未有促銷商品、或後使用商標販賣促銷商品之人所販售之促銷 商品與商標權人已經在販售的促銷商品不同或商標不同。然而，學者認為，有二種問題會使得 不同促銷商品之分析上複雜化，其一，若禁止該商標之新使用方式，可能會剝奪消費者對於購 買促銷商品的渴望。假設消費者支持某球隊，其可能會希望市場有販賣促銷商品，使消費者可 以加以購買以表達其對於球隊之支持，若沒人生產該商品，則消費者想要購買之渴望會被剝奪。
且在沒有明顯損及消費者或商標權人之情況下，商標法不應禁止後使用人生產該產品。
其二，後使用者所生產之促銷商品，可能會損及商標權人對其商標之投資。例如：對於著 名商標為毀謗(disparaging)或貶低之使用。有些法院會以混淆誤認之虞來處理，然而，消費者事 實上不會被混淆，因為知道沒有權利人會授權他人對自己之商標進行貶低、仿諷，在此之下，
僅有一些商標權人獲得救濟。多數法院會使用商標淡化來處理此類案件，使用商標淡化來保護 商標權人，但在此之下，法院可能未考量到所涉及之經濟利益，而可能禁止所有在促銷商品上 之使用。學者認為，對於商標之貶抑會破壞商標之價值，會阻擋商標之投資，且間接提升消費 者之搜尋成本。然而，並非所有的後使用者會販售減低商標價值之促銷商品，在此情形之下，
法院應允許該商品之製造，因為，商標權人之投資並未被損害、消費者之搜尋成本僅些微地被 影響，且消費者可以買到他們所想要買到的新商品。62
在Mims 之見解之下，促銷商品之案件涉及商標法中之利益，其會使得商標法所保護的三個 主要的經濟利益相互碰撞：(1)降低消費者搜尋成本；(2)減低獨占之風險；(3)商標上之投資保 護。因此法院可能須考量到三個經濟利益間之相互適用/影響，以確保消費者可以購買到商品，
61 Mims,supra note10, at 665-667.
62 Id, at 667-668.
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以該商品表達他們的忠心或與商標權人之聯結。若法院小心考量商標法下之經濟利益，則不僅 是在促銷商品之案件中，在商標法其他領域上，均可以獲得正確之結論。63學者並未主張商標權 人對於商品化擁有獨占之權利，而是認為當促銷商品之案件產生時，法院須綜合考量消費者之 利益以及商標權人之利益，在降低消費者搜尋成本、減低獨占之風險、以及商標上之投資保護 中加以調和，以決定是否讓他人使用商標權人之商標，而為商品化之行為。
因此，Mims 認為，商標法同時保障消費者之利益以及商標權人之利益，法院可能須要在降 低消費者搜尋成本、減低獨占之風險以及商標上之投資保護中加以調和，而依個案認定是否允 許他人商品化之行為，因此，商標權人不必然可以阻止他人為商品化之行為。
第二款 商標法之立法目的
智慧財產權(intellectual property right)係指有關人類運用智慧從事創作活動所得之結晶而以 法律加以保障之權利，規範此類權利之法律統稱為智慧財產權法。智慧財產權可分為著作權以 及工業財產權，而專利法與商標法均為工業財產權之一種。64
立法者在制定著作權法時所考量之重點有三：著作人之權益、社會公共利益及國家文化發 展，65有私益與公益並重之特色。專利制度亦有私益與公益並重之特色，我國專利法第一條即開 宗明義規定：「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法。」其中，「為 鼓勵、保護、利用發明與創作」主要是從保護發明人或專利權人之私益觀點出發，而「促進產 業發展」則主要從公益之觀點加以考量。66之所以賦予著作權以及專利權，其目的之一在於鼓勵、
保護創新，因此賦予著作權人以及專利權人於一定時間內擁有排他之權利。
和著作權與專利不同的是，我國商標法第 1 條規定：「為保障商標權及消費者利益，維護市 場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」其立法理由為：「商標法乃在建立註冊
和著作權與專利不同的是，我國商標法第 1 條規定：「為保障商標權及消費者利益，維護市 場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」其立法理由為：「商標法乃在建立註冊