第五章 商標商品化之混淆誤認之虞分析
第三節 我國相關實務見解
本文在此部份所蒐集我國實務判決，並對我國實務對於商標商品化案件之見解加以分析，
其中，將會集中在討論我國對於商品化案件中之混淆誤認之虞之判斷，以及發現其問題所在。
此外，在將他人商標圖樣做成立體造型商品之案件中，法院會討論到其與立體商標之關聯，此 部份本文亦會針對實務見解加以討論之。
在蒐集判決時，本文所使用之檢索系統是司法院法學資料檢索系統；檢索語詞為商標商品 化、商標&商品化、立體商品，所蒐集到之判決年份從民國 88 年至民國 100 年，總共蒐集 43 則 判決，其中高等法院民刑事有 18 則，地方法院民刑事有 23 則，智財法院民刑事有 2 則，而從 下列表格可以看出高等法院、地方法院和智財法院之判決分布情形，且可以看出我國對於商標 商品化之案件，多數是提起刑事訴訟，少數則是民事訴訟。
表七、高等法院判決件數分佈
民事判決件數 刑事判決件數 小計
台灣高等法院 1 7 8
台灣高等法院台中分院 1 1 2
台灣高等法院台南分院 1 2 3
台灣高等法院高雄分院 1 4 5
共計 4 14 18
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民事判決件數 刑事判決件數 小計
智財法院 1 1 2 基隆地方法院 0 4 4 台北地方法院 0 1 1 士林地方法院 1 5 6 板橋地方法院 0 3 3 彰化地方法院 0 2 2 台中地方法院 0 3 3 嘉義地方法院 0 1 1 高雄地方法院 0 3 3 共計 2 23 25 表八、智財法院與地方法院之判決件數
第一款 商標商品化案件之混淆誤認之虞分析
第一目 適用民國 82 年修法後之商標法條文之判決
在民國 92 年 5 月 28 日修正公布，同年 11 月 28 日施行之商標法，在諸多有關商標衝突的 規定中，均增列有混淆誤認之虞的要件，例如，在商標法第 29 條規定：「商標權人於經註冊指 定之商品或服務，取得商標權。除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：
一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相 同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，
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使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」199在 100 年新修正之商標 法第 68 條亦規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、
於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註 冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似 於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
然而，在 92 年修法前，82 年 12 月 22 日修正之商標法第 62 條規定：「意圖欺騙他人，有 左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。一、於同 一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商 品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或 散布者。」法條上並未有混淆誤認之虞之要件，而是僅要求判斷商品是否相同或類似，以及商 標是否相同或近似。商品是否類似，依照 83 年修正之施行細則第 5 條第 2 項之規定：「類似商 品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所 等各種相關因素判斷之。」商標是否近似，依照 83 年修正之施行細則第 5 條第 1 項之規定：「商 標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無 混同誤認之虞判斷之。」
在商標商品化之案件中，多數案件是適用 82 年 12 月 22 日所修正之商標法條文，縱使其為 92 年修法後所作之判決亦同。因此在判決中，法院僅會判斷商標是否相同或近似，以及商品是 否相同或類似。此時之法院對於商品化案件之處理模式，共有五種處理方式：一、認為構成商 標使用，並進一步討論商標是否相同或近似，以及商品是否相同或類似，且最後均採肯定之結 論200；二、同時有判斷商標使用和商品是否類似，最後認定認為不構成商標使用，以及商品不
199 混淆誤認之虞審查基準，經濟部智慧財產權局網站：
http://www.tipo.gov.tw/ch/Download_DownloadPage.aspx?path=3564&Language=1&UID=8&ClsID=128&Cls TwoID=239&ClsThreeID=0，最後查詢日期：2011 年 6 月 13 日。
200智慧財產法院刑事判決98 年度刑智上更(三)字第 2 號、臺灣高等法院高雄分院刑事判決 90 年度上易字
第2168 號、臺灣高等法院刑事判決 90 年度上易字第 279 號、臺灣高等法院刑事判決 91 年度上易字第 2805 號、臺灣士林地方法院刑事判決90 年度易字第 149 號、臺灣高等法院臺南分院刑事判決 92 年度上易字 第661 號、臺灣板橋地方法院刑事判決 92 年度易字第 1667 號。
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類似201；三、認為不構成商標使用，因此不構成商標侵害，法院不會再討論商品是否類似，以 及商標是否近似202；四、未為商標使用之判斷，而僅為商品是否類似，以及商標是否近似之判 斷203，且最後均採肯定之結論；五、認為雖商品相同或類似，但法院該案爭點在於商品化是否 適用於商標法保護之問題，且最後認為商標商品化之行為不應由商標法加以規範，而應屬公平 交易法和著作權法所規範。204
在此要特別提出的是，在商標商品化之案件中，以 Hello Kitty 圖樣為例，法院在判斷是否 使用人之圖樣與 Hello Kitty 商標圖樣近似時，法院有三種判斷模式，其中之差別僅是在於是 採整體觀察原則或是主要觀察原則：(一) 是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通之注意為準，且判斷商標是否近似，以整體觀察原則和異時異地隔離觀察原則為準，
201臺灣臺中地方法院刑事判決93 年度易字第 1099 號。
202臺灣嘉義地方法院刑事判決93 年度訴字第 314 號、臺灣高等法院刑事判決 92 年度上易字第 2153 號、
臺灣高雄地方法院刑事判決91 年度易字第 3700 號、臺灣高等法院高雄分院刑事判決 92 年度上易字第 996 號、94 年度臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴字 473 號、臺灣高等法院臺中分院刑事判決 90 年度上易 字第1466 號、臺灣彰化地方法院刑事判決 90 年度易字第 331 號、臺灣高雄地方法院刑事判決 94 年度易 字第153 號。
203臺灣士林地方法院刑事判決 90 年度簡上字第 150 號、臺灣士林地方法院刑事判決 90 年度易字第 767
號、臺灣士林地方法院刑事簡易判決90 年度簡字第 883 號、臺灣板橋地方法院刑事判決 89 年度易字第 4175 號、台灣高等法院高雄分院民事判決 89 年度重上字第 95 號。
204臺灣基隆地方法院刑事判決90 年度易字第 628 號、臺灣高等法院刑事判決 91 年度上易字第 1083 號、
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 91 年度上易字第 942 號、臺灣基隆地方法院刑事判決 91 年度易字第 144 號。
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多數法院採此種見解。以臺灣高等法院刑事判決 90 年度上易字第 279 號為例：「…再本件判斷 系爭扣案之凱蒂貓填充玩具，是否侵害告訴人之商標專用權，應依『異地異時隔離』原則及『通 體觀察』原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別 時，就仍構成近似。再者，『通體觀察』原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通 知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。
是依據上述原則審查，本件上開扣案之凱蒂貓填充玩具顯已仿冒告訴人享有專用權之附圖一、
二之商標圖樣，而係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品。」205
(二) 是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準，且判斷商 標是否近似，以主要部份觀察原則和異時異地隔離觀察原則為準，少數法院採此種見解。以臺 灣高等法院臺南分院民事判決89 年度訴字第 95 號為例，法院認為：「按商標法施行細則第十五 條第一項規定：『商標圖樣之近似、以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通 所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。』而判斷是否近似之方法，應就構成各商標之主要部 分異時異地隔離觀察，是否足以引起混同誤認，不能僅以互相比對之觀察為標準，且以主要部 分經隔離觀察確屬近似為以足，不得僅以附屬部分呈互異，即認不構成近似，最高法院四十九 年台上字第二六二七號判例、行政法院五十五年度判字第二二一號、五十年度判字第二號以及 二十七年度判字第七號判例闡述甚明。而所謂『主要部分』（Ｄｏｍｉｎａｎｔ Ｐｏｒｔｉｏ ｎ）係指商標之最顯著、最醒目，最容易引起消費者注意之部分。被告雖辯稱本件扣案仿品中 雖有部分雖將ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ之蝴蝶結以花朵、草莓以及櫻桃等替代，與原告『ＨＥ ＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖』商標截然不同云云，惟原告註冊登記之商標圖案既係以『貓』－一 動物的造型為商標之中心概念，則該動物造型之頭部及五官當然為商標之主要部分，扣案仿品 之貓頭及五官之分布均與原告『ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖』商標圖案相同，僅於蝴蝶結上做
205 類似見解：智慧財產法院刑事判決 98 年度刑智上更(三)字第 2 號、臺灣高等法院高雄分院刑事判決
90 年度上易字第 2168 號、臺灣高等法院刑事判決 90 年度上易字第 279 號、臺灣高等法院刑事判決 91 年度上易字第2805 號、臺灣士林地方法院刑事判決 90 年度易字第 149 號、臺灣高等法院臺南分院刑事 判決92 年度上易字第 661 號、臺灣板橋地方法院刑事判決 92 年度易字第 1667 號。
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若干變化，依照上開法規及判例所建立之判斷標準，異時異地隔離觀察，普通之消費者確有致 生混同誤認之虞，並足使一般社會大眾對於產品來源有誤認之虞，當然已經構成商標圖樣之近 似。」
(三)另有法院综合上述法院之見解，認為是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意為準，且判斷商標是否近似，以主要部份觀察原則、通體觀察原則和異時 異地隔離觀察原則為準。臺灣士林地方法院刑事判決 91 年度簡上字第 9 號認為：「…惟告訴人
(三)另有法院综合上述法院之見解，認為是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意為準，且判斷商標是否近似，以主要部份觀察原則、通體觀察原則和異時 異地隔離觀察原則為準。臺灣士林地方法院刑事判決 91 年度簡上字第 9 號認為：「…惟告訴人