認為將他人商標圖樣作成立體商品構成商標使用和不構成商標

認為構成商標使用之理由，不外乎是：(一)商標法第 6 條所謂商標之使用是指權利人之正當 使用，並規定其使用方式；而第 62 條第 1 款則是指對於他人商標之不正當使用，兩者並不相同；

(二)將他人商標商品化，除美觀外，仍具有商標之表彰商業信譽與商品來源之功能，亦即該商 標圖樣同時提供美觀功能和商標功能；(三)只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商 品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，不論使用之型態為平面或立體，均屬於商標之使用。

雖然有些法院仍有其他之理由，例如商標法所稱之商標圖樣，雖不包含立體實物，惟若係已受 保護之他人平面商標，而將之使用為立體實物，亦即「商標商品化」，應仍受商標法之規範，

但不論是刑事判決或是民事判決，認定構成商標使用之理由，最主要還是環繞上述三個理由加 以論述。

構成商標使用之理由 民事(共 3 則)，判決數 刑事(共 16 則)，判決數

理由一 2 9 理由二 2 8 理由三 3 10 其他

(「商標商品化」，應 仍受商標法之規範 )

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表五、認為構成商標使用之理由

此外，認定不構成商標使用，其亦有三個主要理由：(一) 依照第 6 條之規定，商標使用之 方式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內 。此外，第 62 條第 1 款 之「使用他人商標」，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為。因 此，將他人商標製為立體商品，未附加商標註記，非屬商標法第 6 條及第 62 條第 1 款之商標使

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用方式，使用人之行為不構成使用；(二)將他人商標圖樣製成立體玩偶，其僅提供美觀功能，

而不會提供商標之作用；(三)強將之解釋為「使用」商標權人之商標，進而解釋該行為符合商 標刑事侵害之構成要件，自有類推適用之嫌，背於罪刑法定主義之限制。雖然有些法院在判決 中亦有其他之理由，但最主要還是環繞此三個主要理由加以論述。

不構成商標使用之理由 刑事(共 12 則)，判決數

理由一 12

理由二 6 理由三 7

其他(例如：「使用」，限 於平面使用)

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表六、認為不構成商標使用之理由

六、構成商標使用和不構成商標使用之主要理由之區別

之所以未有一致之見解，原因之一在於：採肯定說者認為，商標法條文中雖出現「使用」一

詞多次，但在不同之條文中會有不同之意義，商標法第6條¹⁴²之「商標使用」是指商標之正當使 用，商標權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第62條第1款所規 定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義並非一致。商標使 用可以分成商標權人所為之「使用」(正當使用)，以及他人所為之侵權「使用」(不正當使用)，

雖均為「使用」，但其概念、內涵上並不相同。法院將商標法上「使用」之概念區分為第6條之

142係指82 年修正之商標法第 6 條：本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、

容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類 廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。

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正當使用及第62條之不正當使用，明白闡述商標法上有關使用之不同內涵，法院亦似乎認為侵 害商標權之「使用」並不須受限於第6條之定義。因此，採肯定之見解者認為，商標之使用，只 要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作 為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面 繪製」之樣，因此，縱使將他人之商標圖樣立體化，如立體造型之娃娃、肥皂盒、磁鐵，亦為 商標使用之一種型態。

反之，採否定說者認為，商標之使用，還是回到第6 條去判斷。依照第 6 條之規定，其使 用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須以行銷為 目的，而持有、陳列或散布附有商標之商品（行政法院七十五年判字第一九八七號判決參照）。

是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水 準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒 介。足見其義在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，

抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本 體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。此外，商標法第 62 條第 1 款之「使用他人商標」， 其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為。因此，將他人商標圖樣製 為立體商品，未附加商標註記，非屬商標法第 6 條及第 62 條第 1 款之商標使用方法¹⁴³，在罪刑 法定主義之下，對被告不利之「類推適用」是屬禁止之事項。故若將他人之商標製成立體商品，

強將之解釋為「使用」商標權人之商標，進而解釋該行為符合商標刑事侵害之構成要件，自有 類推適用之嫌，背於罪刑法定主義之限制。因此可看出因對於侵權領域中之「使用」一詞未有 一致見解，進而使商標商品化是否構成商標「使用」會有不同之結論。

此外，肯定說與否定說另一區別之處，以Hello Kitty 立體造型玩偶為例，採肯定說者認為，

大眾(消費者)只要見識該標識，無論其呈現之型態如何，般均將之視為同一來源，且商標商品 化除美觀外，仍具有商標之表彰商業信譽與商品來源之功能。因此，將他人商標圖樣作成立體 商品，對於消費者而言，除美觀外，仍具有商標之表彰商業信譽與商品來源之功能，亦即該商

143 陳昭華，商標侵害與救濟之實務與策略，第 92-93 頁，經濟部智慧財產權局出版，2009 年 1 月 2 版 1 刷。

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標圖樣同時提供美觀功能和商標功能；反之，採否定說者認為，將他人商標圖樣製成立體玩偶，

一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，

式樣之逗人、討喜，故而加以購買，消費者不會將其視為商標。因此，應無須司法實務強行擬 制，硬將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法 處罰。因此，似乎傾向認為該商標圖樣僅提供美觀功能，亦即對於一般消費者而言，其僅提供 美學吸引力而吸引其購買，而不會提供商標之作用。

在文檔中 商標商品化之研究 (頁 71-74)