刑事判決

如同之前所述，適用 82 年修正之商標法之刑事判決，越晚期之判決，對於商標商品化是否 構成商標使用，其趨向否定之見解。然而，在 92 年商標法修正後，仍一個有刑事判決採取肯定 之見解，此案件涉及將他人商標圖樣作成立體造型商品。法院認為將他人商標商品化之行為是 否構成商標之使用，須依照個案認定之，若是將他人商標商品化係用作「主要為功能性」之用 途，則非屬商標之使用；反之，如將商品化係用在辨識商品之來源，並以之為行銷之目的者，

即屬商標之使用：「對於判斷商標之商品化是否構成商標權之侵害，其重點乃在商標商品化後 究竟是否有構成商標之使用，及有無構成混淆誤認之虞。若將他人商標商品化係用作『主要為 功能性』之用途，亦即純粹作為裝飾或購買人表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬 商標之使用。反之如將商品化係用在辨識商品之來源，並以之為行銷之目的者，則即屬商標之 使用。另就有無構成混淆誤認之虞部分，如一般消費者於購買時會認為該商品係來自商標權人 或得其授權者，則會有混淆誤認之虞。本案扣案如附表一編號 4 至 8 所示之有關之商品即與附 表二所示之『史努比』、『多拉Ａ夢』、『小熊維尼』商標圖樣近似，此有現場查獲照片附卷 可憑（詳臺灣臺南地方法院檢察署 92 年度偵字第 2546 號卷第 30 至 38 頁），顯見該扣案之有 關之商品已使用該告訴人取得專用之商標圖樣，且係用作表彰商品之來源，並非用以功能性或 裝飾性之設計，而商標之使用，只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，

並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限

155智慧財產法院97 年度民商訴字第 10 號。

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定『平面』使用，或限定於『平面繪製』之樣。是被告所辯：告訴人並未就立體造型享有商標 專用權，被告所販賣之立體商品，係未使用他人商標之商品云云，顯非可採。」

此外，仍是有法院延續之前之刑事判決認定不構成商標使用之主要見解，而認定不構成商標 使用¹⁵⁶，其認為：(一) 商標之使用，依照商標法第 6 條之規定，其使用方式須有標示整體商標 於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須有行銷之目的。所謂「商標之使用」

重在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即 可安心採購其所滿意之物品，作為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介，但應未將商標之本 體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內：「本件扣案之膠紙係將『ADIDAS』文字及圖形具 體化，當成裝飾性的商品出售，而非出售附有『ADIDAS』文字及圖形之註冊商標的『膠紙』，

有照片 4 張附卷可證。關於商標之使用，商標法第 6 條之立法解釋為：『本法所稱商標之使用，

係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件 上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品 者，視為使用』，其使用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品 之事實，且須有行銷之目的。所謂『商標之使用』重在於表彰商品之來源與出處，並向消費者 保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，作為表徵廠商 信譽及消費者信賴關係之媒介，但應未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在 內。故將他人之商標，作為自己之『商品之商標』加以使用之行為，而與將他人商標直接作為 商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯非相同；後述之情形，與商標法所謂之使 用他人商標之情形有異，是以商標之商品化行為，不得謂為侵害他人商標權之行為。」(二) 一 般消費者購買扣案有上開商標式樣之貼紙，選擇消費之際，重在膠紙外觀之造型及式樣，令人 喜愛加以購買，非在於作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，該商標樣式僅提供美觀之功 能，而未有指示來源和區別之作用：「商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，以 利於一般消費者辨識之用。一般消費者購買扣案有上開商標式樣之貼紙，選擇消費之際，重在

156臺灣臺中地方法院刑事判決98 年度易字第 1057 號，此案件是涉及將他人商標圖樣作成貼紙。相同見 解者：臺灣高雄地方法院刑事判決94 年度易字第 153 號、臺灣彰化地方法院刑事判決 99 年度智易字第 11 號、臺灣嘉義地方法院刑事判決 93 年度訴字第 314 號。

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膠紙外觀之造型及式樣，令人喜愛加以購買；非在於作為商品之來源及品質之辨識而加以購買。

亦即消費者購買扣案之貼紙時，純粹基於外觀型樣之考量，而非認為本案之貼紙與其他製造商 所製造、例如同國內知名膠紙之製造商『３Ｍ』的膠紙有所區別，而決定購買。故扣案之膠紙 並非使用告訴人之商標，而是將告訴人之商標商品化，與商標法第 81 條、第 82 條之『使用他 人之註冊商標』此一構成要件應不相同。」

第三款 修正草案與民國 100 年新修正條文

第一目 經濟部智慧財產權局於民國 98 年 7 月 1 日所提出之修正草案

我國商標註冊制度是以先申請先註冊為原則，而非使用主義，故申請註冊商標，不以有使 用事實為條件，惟商標的功能與註冊目的不僅在於取得商標權，還必須透過實際使用，才可以 使消費者將商標與商品或服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商 標的價值。如果商標權人只是取得註冊，占有商標權利而不使用，不僅減少他人申請註冊的機 會，有違商標法保護商標權的立法目的，也因此失去商標應有的功能與價值，因此，商標權人 在註冊後必須使用其註冊商標，以避免被廢止其註冊。然而，除了商標權人為了維護其商標權，

避免被廢止而使用商標外，在商標法上還有其他「使用」之規定，包括建立、取得或主張商標 權益之使用、侵害權利之使用。目前我國商標法是在總則部份規定商標使用之定義，因此多數 實務還是會依照總則第6 條之規定判斷該行為是否構成商標使用。

然而，學者認為，商標法第 6 條之規定對於商標使用概念之定義，雖然看起來清楚，但實 際運用上，可能因個案或個別規定之差異而產生不同之適用結果。倘若無法克服商標使用之法 律概念相對化，而不能將概念予以統一時，便不宜在總則規定其定義，否則會誤導商標法上有 關使用概念之認識與解釋。¹⁵⁷此外，另有學者認為，商標「使用」有兩種主要態樣，其一為商 標權人為了維持權利而使用商標，其二為不法使用他人之商標，兩者之規範意旨不同，其解釋

157 同註 122，第 47 頁。

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規定在同條第 2 項：「前項所稱侵害商標權，係指將標誌用於商品、包裝容器或與服務有關之物 件而持有、陳列、散布之行為。」

該草案不再於總則為商標使用之定義，而是分別針對維權使用、民事、刑事侵權使用做不同 之規範。與現行法相比較，商標權人之使用，其使用之定義多了「持有、陳列或散布」要求；

民事侵害之商標使用定義，則多了「持有、陳列或散布」和「輸出或輸入」，比現行法之使用定 義更為寬鬆，但在刑事侵害之商標使用定義，則較為嚴格，其使用之定義與商標權人使用之定 義相仿。

雖然此次修法可謂是我國商標法之一大突破，但其規定有些混亂，因此可以想見日後在實務 適用上必然會產生問題。因此，實務界雖肯認這次修法之用心，但仍認為還是應該於總則規定 商標使用之定義，其見解如下：「如果用一般執法人員或是民眾的角度去看，不管是維權使用還 是侵權使用，「使用」都是一個概念，認為應該在總則訂立商標使用的概念，不管是商標權人的 維權使用還是第三人的民事侵權或刑事侵害商標權的使用，都是符合商標使用的概念…」；「…

從我們從事審判實務來看，不管維權、侵權或侵害的使用，它都有一個共同的部分，尤其現在 三合一審判以後，在行政、民事、刑事訴訟上就不可以做不同之認定。舉個例子而言，別人來 告你是刑事侵害或是民事侵權的時候，你抗辯主張你有商標先使用之事實，這種抗辯如果成立，

會阻卻民事或刑事責任之成立，相反的如果你沒辦法證明的話，就會構成民事或刑事侵權責任，

所以你現在這個行為是不是商標使用，在行政、民事、刑事訴訟上是一定要一致的，如果現在 把它分開規定，將來會發生歧異，例如在維權的認定把它當作商標的使用，在民事侵權認定上，

又不把它當作商標的使用，這個問題會很大，所以我們的想法是希望能夠有一個商標使用總則 的規定。至於剛剛提到證明標章和團體標章的部分，因為這部分不是為了行銷之目的，所以不 在我們商標使用之規範目的範圍內，應該另外規定，但是如果為了這個理由，而把原來商標的 體系打散，就沒辦法迴避剛剛提到的使用認定歧異之問題。」¹⁶⁷此外，其實務界亦提出，商標 侵權行為不限於商標使用，還包括陳列、平行輸入等，若認為這些行為亦須被處罰，仍可以另

又不把它當作商標的使用，這個問題會很大，所以我們的想法是希望能夠有一個商標使用總則 的規定。至於剛剛提到證明標章和團體標章的部分，因為這部分不是為了行銷之目的，所以不 在我們商標使用之規範目的範圍內，應該另外規定，但是如果為了這個理由，而把原來商標的 體系打散，就沒辦法迴避剛剛提到的使用認定歧異之問題。」¹⁶⁷此外，其實務界亦提出，商標 侵權行為不限於商標使用，還包括陳列、平行輸入等，若認為這些行為亦須被處罰，仍可以另

在文檔中 商標商品化之研究 (頁 80-88)