第四章 商標商品化之商標使用分析
第二節 商標法定義商標使用之發展史及實務對於商標商品化案件中商標使
七、 將他人商標圖樣作成圖飾或是貼紙之法院見解
上述之見解，主要是針對將他人商標圖樣作成立體商品是否構成商標使用之見解，此種案 件佔商品化案件中之多數。然而，商標商品化之行為，尚包括將他人商標圖樣作成商品之一部 分之行為，例如：將商標圖樣放置在馬克杯、帽子上，且該商品亦有可能為平面商品，例如：
將他人商標圖樣作成貼紙。然而，對於此種案件，本文只找到兩則相關判決且均認為構成商標 使用。
將他人商標圖樣作成自己商品之圖飾是否構成商標使用，台灣高等法院台中分院 84 年上字 第 226 號民事判決認為將他人註冊商標圖樣部分作為自製同一商品之圖飾，如實質上已發生矇 混之目的，足使消費者對商品之來源發生混淆誤認，且該圖樣形式上雖為圖飾，但本案中，使 用人已將他人商標圖樣作為商標使用，仍有商標之使用，而構成民事侵權：「…惟按：將他人註 冊商標圖樣部分作為自製同一商品之圖飾，如實質上已發生矇混之目的，足使消費者對商品之 來源發生混淆誤認，該圖樣形式上雖為圖飾，仍應認係商標之使用，本件上訴人所製前揭商品 雖係以『吉祥蛙』圖樣為其商品之圖飾，然經整體隔離觀察，客觀上確已足使消費者就其來源 發生混淆誤認，且上訴人於前揭床罩包裝套及前揭中枕加縫小籤，印製前揭『吉祥蛙』圖樣外，
並於該圖樣旁邊附加中文『第五類』及『日晟株式會社專業製造』之字樣，有扣案之上訴人所 有寢具可稽，客觀上自屬於表彰商品之來源，而為商標之使用，且上訴人於刑案自承其商品僅 在台灣地區銷售並無外銷，竟標示為『日晟株式會社』之日本公司名稱，而被上訴人又為日商，
上訴人辯稱不知如附表一所示之商標為他人註冊商標，無侵害他人商標專用權之故意，顯係飾
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卸之…上訴人除將原已由將勤公司印妥『吉祥蛙』圖樣之布匹製成寢具商品並加縫小標籤，使 得該圖樣成為商品最為醒目之表徵外，並將該圖樣於旁邊附加中文『第五類』及『日晟株式會 社專業製造』之字樣，而委由訴外人葉○○製造外包裝袋，是上訴人確實將被上訴人之註冊商 標圖樣作為商標使用。…」144
臺灣高等法院 90 年度上易字第 3782 號刑事判決認為被告所販賣之「ＢＴＲ」汽車貼紙，直 接使用近似於如附表所示之註冊商標圖樣為商品，核係符合「商標商品化」之情形，仍屬商標 法所稱之「商標使用」，而非「普通使用」，但法院對於為何屬於商標使用，並未有詳加討論：
「按商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器等物件上，
而持有、陳列或散布。商標於新聞紙類廣告等以促銷其商品者，視為使用，商標法第六條定有 明文；又商標法施行細則第十五條規定：商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購 買人，於購買實施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。商標法並不禁止平面商標圖 樣保護及於『商標商品化』，且商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，是以商 標法第六十二條規定之『近似他人商標圖樣』之侵害態樣，應包括侵害商標商品化，以保障商 標專用權及消費者利益。本件告訴人佰駒公司如附表所示『ＢＴＲ』註冊商標，指定使用於汽 車用之膠帶、貼紙商品上，有經濟部中央標準局商標註冊證影本在卷可憑，被告所販賣之『Ｂ ＴＲ』汽車貼紙，直接使用近似於如附表所示之註冊商標圖樣為商品，核係符合『商標商品化』
之情形，仍屬商標法所稱之『商標使用』，而非『普通使用』。」
144 林發立律師、呂靜怡律師，慢談我國商標使用實務問題，資料來源：
http://www.taiwanncf.org.tw/seminar/20070421/20070421-4.pdf，最後瀏覽日期：2011/5/16。
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第二款 民國 92 年 05 月 28 日之修法以及實務相關見解
第一目 民國 92 年 05 月 28 日對於商標使用定義之修正
民國 92 年修正商標法時，不再區分成商品商標和服務標章，而是，凡是表彰商品或服務者，
均稱為商標。因此，商標法第 2 條修正為：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，
應依本法申請註冊。」此外，在商標使用之定義部分，為配合修正條文第 2 條商標所表彰者包 括商品及服務，現行條文第 72 條第 2 項關於服務之使用態樣應予含括，又因目前電子商務及網 際網路之發達，商標使用型態日新月異，為因應經濟發展情勢，爰將商標使用採概括規定，凡 為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒 體或其他媒介物足以使相關購買人認識其為商標者，均為商標之使用。145至於現行條文第 6 條 第 2 項所擬制之商標使用型態，已為修正條文第 6 條所規範，無庸再行規定，爰予刪除。因此，
商標法第 6 條修正為：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其 有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為 商標。」至於同法第 61 條第 2 項以及第 81 條則不再另定商標使用之定義，其是否構成商標之 使用，多數實務還是依總則第 6 條之規定資為判斷。
依第 6 條之規定，可以將商標使用分為以下要件：(一)使用人應具有行銷商品或服務之目 的。商標法所稱商品或服務，參酌第 2 條以及第 6 條之規定，係指商標表彰之標的，即作為商 業行銷目的之物品或勞務者而言。例如欲行銷球鞋而將A 商標標示於鞋盒上，因 A 商標表彰之 標的及行銷目的之物品均為球鞋，故依該交易型態而言，球鞋即為商標法所稱之商品，而鞋盒 並非商標所表彰之標的，其充其量僅為商品之包裝，其並非商標法上所稱之商品，因此於鞋盒 上並無商標使用可言，若恰巧與他人之註冊於紙盒商品之商標相同或近似，應無侵害其商標權。
此外，「行銷目的」，係延續 61 年商標法「行銷市面」及 72 年商標法「行銷國內市場或外銷」
修正而來。行銷目的，應指向市場銷售作為商業交易之目的而言，單純贈與或公益目的並不屬
145 參照 92 年修正商標法第 6 條之修正理由。
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之，但為廣告效果以買甲商品送乙商品之方式一併搭售者，於各有關商品尚難謂無行銷之目的。
146而欲行銷之地域，因商標法具有屬地性，所以係指台灣商標法效力所及之地域，例如：行銷 國內市場或是由台灣領域行銷國外市場均屬之，至於與台灣完全無關之地域，則不屬於此行銷 地域。147
(二)應有將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用媒介物之行為。第 6 條規定將商 標「用於」，其明白點出商標之使用需要有積極「用於」或「利用」之行為，通常即指「標示」
而言。至於標示之方法，商標法並無一定之限制，其可以用印刷、標貼或藉由電視、網路顯示 其商標等；148(三)足以使相關消費者認識其為商標。從消費者之觀點，商標之使用方式，不論 是標示於商品、服務或其有關之物件，或是平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，均 應足以使商品或服務之相關市場之消費者，足以認識其為商標，但解釋上並不以一般公眾認識 為準，而是以相關消費者是否認識其為商標作為判斷標準，例如：一般日常用品，固可以依一 般大眾之認識作為判斷標準，但若是專供醫生使用之醫療器材，則應以醫生之認識為準。149因 此，商標使用之方法，是必須於媒介物上標示商標，且足以使消費者認識其為商標，因此可以 看出一商標必須被當作「商標」使用，始得稱為此之使用。150
有學者認為商標法第 6 條規定之定義雖較舊法完備，惟仍有忽略第 2 條意旨之弊。其認為商 標使用，除了第 6 條所定之三要件外，尚須合乎第 2 條之規定始足當之，亦即除了上述三個要 件之外，另有一主觀要件，即使用人必須有表彰自己商品或服務來源之意思。該學者認為商標 法第 2 條規定，凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。此處除說 明商標之保護採註冊主義外，亦點出商標使用之目的，係為了表彰自己商品或服務來源，商標 使用者主觀上自具有該使用意思。151司法實務亦有贊成此見解者：「所謂商標之使用，依向來司 法實務、商標法第 2 、6 條以及經濟部智慧財產局商標行政審查觀點暨『商標使用之注意事項』
146 同註 124，第 53-54 頁。
147經濟部智慧財產權局，商標法逐條釋義，第16 頁。
148同前註，第17 頁。
149 同註 122，第 35-36 頁。
150 陳昭華，商標使用規定之探討─行政法院七十四年判字第一一七四號判決評釋，第 324 頁，輔仁法學 第21 期，2001 年 6 月。
151 同註 124，第 53 頁。
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等規定，應以使用人主觀上須有行銷商品或服務之目的，並用以表彰自己商品或服務之來源，
而客觀上須有積極標示商標，並足使相關消費者認識其為表彰商品之標識之行為為要件。」152 然而，檢視商標法第 2 條，其是規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應 依本法申請註冊」。在 82 年修法時，其是規定表彰自己「營業」及須「確具使用之意思」，但 因為申請商標註冊者，本即具有使用商標之意思，以表彰自己之商品或服務，不論其現經營或 將來欲經營，均欲藉商標累積其商譽。現行條文所規定之「確具使用意思」一語，究係僅為宣 示規定，抑或為強制規定？常生疑義，基於本條修正後，申請人已毋庸提出營業證明文件，而 申請註冊後未使用商標，依修正條文第 57 條第 1 項第 2 款亦有得廢止其商標權之機制，現行條
而客觀上須有積極標示商標，並足使相關消費者認識其為表彰商品之標識之行為為要件。」152 然而，檢視商標法第 2 條，其是規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應 依本法申請註冊」。在 82 年修法時，其是規定表彰自己「營業」及須「確具使用之意思」，但 因為申請商標註冊者，本即具有使用商標之意思，以表彰自己之商品或服務，不論其現經營或 將來欲經營，均欲藉商標累積其商譽。現行條文所規定之「確具使用意思」一語，究係僅為宣 示規定，抑或為強制規定？常生疑義，基於本條修正後，申請人已毋庸提出營業證明文件，而 申請註冊後未使用商標，依修正條文第 57 條第 1 項第 2 款亦有得廢止其商標權之機制，現行條