第三節 結語
1. 證券商
89 臺灣證券交易所股份有限公司證券商推介客戶買賣有價證券作業辦法第 2 條第 2 項。
90 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣證券商推介客戶買賣有價證券管理辦法第 2 條第
2 項。
91 證券商辦理財富管理業務應注意事項第 14 條第 7 款：「辦理本項業務之人員，應以客戶之適合 性推介商品，其薪酬宜衡平考量佣金、客戶委託規劃之資產成長情形及其他相關因素，不得以收取 佣金多寡為考量推介商品，亦不得以特定利益或不實廣告，利誘客戶買賣特定商品。」
92 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則第 16 條
規定：「證券商應針對自然人客戶訂定審慎之瞭解客戶評估作業程序，以確認商品銷售之適合性、
客戶之投資屬性、對風險之瞭解及風險承受度。(第 1 項)證券商承作衍生性金融商品交易時，不得 鼓勵或勸誘交易相對人以借款、舉債等方式從事交易，並應就個別交易相對人之財務、資金操作狀 況及專業瞭解能力，限制其交易額度，或要求其提供擔保品。(第 2 項)」另於銀行辦理衍生性金融 商品業務應注意事項亦有投資適合性之規定。
30
第六款 說明義務
第一目 概述
傳統民法係以當事人平等為基礎，惟此一原則應以雙方當事人能力相同為前 提，當社會走向專業分工，雙方資訊不平等之現象逐漸受到重視，故有擁有資訊 之一方對他方是否有義務說明重大事項，即成為討論之議題。按說明義務目的係 為使購買金融商品之顧客能夠理解其所購買之金融商品之風險何在，由於金融商 品與一般有體物之性質不同，其具有內容抽象、將來獲利與否不確定之特性，投 資人於購買商品時難以判斷將來是否獲利或虧損。基此，透過課予金融業者說明 義務之規定，使投資人得利用充分之資訊作出正確判斷，將來其無論獲利或虧損 均應基於自我責任而負責。我國關於說明義務之依據在於民法之締約上過失、消 保法上訪問買賣以及各業法等相關規定。
第二目 我國規範
1. 締約上過失
一九九九年，我國民法將先契約義務增訂於二百四十五條之一，由於工商發 達，當事人在締約前針對契約內容商議的接觸機會增加，此時雙方應已存在一種 特殊信賴關係。93本法之目的即為擴大誠信原則適用時點，並使之成為發生先契約 義務之依據以建立契約關係上之附隨義務。如一方有未誠實提供資訊或未為保密 之情事發生，應賦予他方損害賠償請求權。94締約上過失責任之構成要件包括：1.
準備或商議訂立契約；2.違反誠信原則(說明義務、保密義務)且可歸責(故意、過失)；
93 請參閱民法 245 條之 1 立法說明。
94 締約上過失損害賠償請求權之性質在我國屬獨立於契約與侵權行為外之之責任，而屬法定債之
關係，請參閱王澤鑑，前揭註 41，頁 268。因締約前磋商時契約未成立故無契約責任；而與侵權行 為不同之處在保護之範圍不同，以及雙方存在一個信賴關係。
31
3.加害人有行為能力、致他方受損害且侵害與損害具因果關係。95
與說明義務有關者係第一款：「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡 意隱匿或為不實之說明者。」原則上相對人欲主張損害賠償限於其本身已詢問之 事項，且他方主觀上有惡意，可知要件相當嚴格。首先相對人必須提出問題，然 金融商品之複雜性尚且非專業人士所理解，如何要求相對人詢問時有切中核心之 智識？故學者有著眼於資訊不平等時應本於誠信原則，主張在一定條件下對於締 約重要事項，不以他方詢問為前提，一方即有告知義務，否則他方可類推適用第 一款或直接適用第三款「其他顯然違反誠實及信用方法者」之規定。96關於惡意之 要件，就金融服務專業人員推介時不為完全告知，僅強調商品獲利面而未解釋風 險及可能虧損之情況是否具有故意？有不同意見。反對學者認為，縱使可以類推 第一款或適用第三款仍無法解決「故意不完全告知」或「誤導告知」之情況；97然 本文以為，在推介金融商品時，基於推介人員專業度必然瞭解金融商品高報酬即 伴隨高風險之性質，加以各業法或公司內規會要求推介者必須向客戶揭露風險，
有些銀行甚至會安排課程訓練員工，除非推介者在提供服務當時的確不知悉重要 應說明事項，否則由於業績壓力於推介時宣稱商品「保本保息」或「保證收益」
對於風險避而不談之行為可能被認定為主觀上故意隱匿或不實說明。
除締約上過失，說明義務違反之損害賠償請求權之性質可能為契約義務，持 該主張之學者認為說明義務源自誠信原則，為契約附隨義務之一種，相對人之行 為係基於信任關係，故有損害時應保護其固有利益，此乃將契約義務擴張解釋包 含至締約前階段，倘採此說，則投資人因推介者未盡說明義務而致本金虧損可向 其請求本金。98日本通說則認為說明義務違反屬於侵權行為，因契約交涉時契約尚
95 王澤鑑，前揭註 41，頁 271。
96 同前註，頁 273。
97 請參閱杜怡靜，論金融業者行銷行為之法律規範—以日本金融商品販買法中關於「說明義務」
及「適合性原則」為參考素材，頁 306，台北大學法學論叢第 57 期，2005 年 12 月；以及杜怡靜，
前揭註 39，頁 14-15。
98 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，頁 51-62，元照出版社，2003 年 2 月。
32
未成立，難歸於債務不履行範疇；而契約成立之後因說明義務並非契約主義務故 亦非債務不履行情況。99
2. 消費者保護法
消費者保護法上與說明義務較有關者為第十八條關於郵購和訪問買賣100之規 範，該條文要求業者對消費者為郵購或訪問買賣時，應將其買賣條件、出賣人姓 名、名稱、負責人、事務所等資訊告知買受人。即推介人有義務主動告知重要訊 息。惟金融商品推介階段之說明義務是否有本條適用首先須考慮投資人是否為消 費者？依照消保法第二條，消費者係指以消費為目的地而交易、使用商品或接受 服務之人，而投資人購買投資產品期待未來能有獲利，且無論在自律規範或學者 文獻中對消費者與投資者未加區分可知投資人應為消費者類型之一，此外訪問買 賣之客體亦不應限定於商品而應廣義解釋包括權利與服務等資源。101本條雖提供 主動說明義務之基礎，惟缺點在於僅有訪問買賣時適用，投資人主動詢問則不屬 之，另外投資商品基本資訊外如風險性未為規定、違反效果付之闕如等，則為本 條之不足。
3. 各業法規定
我國各業法中針對說明義務有以下規定：證券商推介客戶買賣有價證券契約 應行記載事項準則第二條：「證券商與客戶簽訂推介契約前，應指派負責解說之業 務人員向客戶說明推介買賣有價證券可能之風險，並有三日以上之期間供客戶審 閱全部條款之內容。」臺灣證券交易所股份有限公司證券商推介客戶買賣有價證
99 杜怡靜，論金融業者行銷行為之法律規範—以日本金融商品販買法中關於「說明義務」及「適
合性原則」為參考素材，前揭註 97，頁 306。
100 訪問買賣(cold calling or unsolicited calls)係指未經明示邀約而親自拜訪或以口頭方式推銷，解釋 上只要是企業經營者主動與客戶接觸無論地點或方式為何均屬之。請參閱曾宛如，證券管理上之「訪 問交易」，公司管理與資本市場法制專論，頁 235，元照出版社，2007 年 10 月。
101 同前註，頁 256。
33
券作業辦法第二條第三項亦同。102財富管理業務有證券商辦理財富管理業務應注 意事項第十三條第一款與第三款，規定券商推介時應踐行風險告知程序，以及提 供風險預告書並確認客戶瞭解。103以及銀行辦理財富管理業務應注意事項第十條 第四款，除風險預告書須含有商品特性、風險、各項費用，專業人員尚應充分告 知後並應留存資料。104銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第十六條要求風 險揭露程序中應由客戶聲明銀行已派專人解說。105
從以上規定可知，我國主管機關對於證券業、財富管理業與衍生性金融商品 交易等方面要求業者主動為客戶說明投資風險，由於一般客戶與專業人員間有資 訊強烈不對等之問題存在，因此課與專業人員一定說明義務，惟程度如何？專業 人員僅須照本宣科地誦讀風險預告書之內容或必須說明達到使投資人能夠決定是 否交易之程度？說明義務之範圍如何？是否所有風險事項均須說明？如內容過於 龐雜投資人或許更亦使投資人混淆，以上種種我國規定均有未足之處急須改進。
102 臺灣證券交易所股份有限公司證券商推介客戶買賣有價證券作業辦法第 2 條第 3 項規定：「證券 商推介買賣有價證券前，應指派負責解說之業務人員向客戶說明推介買賣有價證券可能風險後，與 客戶簽訂推介契約。」
103 證券商辦理財富管理業務應注意事項第 13 條：證券商訂定業務推廣及客戶帳戶風險管理作業程 序，其內容至少應包括下列事項：
（一）證券商辦理本項業務之推廣，應訂定標準作業程序，以確保作業流程及相關書件資料符合有
關規定，包括商品介紹與風險告知、收費明細及標準（含代銷商品）。
關規定，包括商品介紹與風險告知、收費明細及標準（含代銷商品）。