1. 案例事實
原告主張其原有一筆養老金以定存方式存於被告銀行(渣打國際商業銀行股份 有限公司南崁分行)，存款到期前被告之理財專員到訪勸說可將定存到期後之存款 轉為投資，並稱該投資項目年收益最低百分之 17，不會有風險，並勸說原告將約 100 萬元轉為投資。原告遂信以為真而簽署，後來收到對帳單始知該投資實為「富 蘭克林Ｋ新興國家固定收益基金Ｂ股」(下稱系爭基金)。乃於 97 年 10 月 23 日親 至被告處查詢，被告即要求其贖回，經計算匯率及虧損後，原告僅結算贖回 673,482 元，總計純損 318,918 元。
2. 判決理由
(1) 被告並非受託人，故無信託法二十三條之責
系爭基金，係富蘭克林公司所發行，由投資人自由申購，富蘭克林公司以募 集所得之金額，聘僱專業基金投資經理人將共同基金投入特定金融市場；投資人 則依其申購之單位比例，對共同基金之損益主張繼續持有或贖回，依兩造所簽立 之「約定條款確定同意書」之中可知，系爭基金之經營機構係發行基金之公司(富 蘭克林公司)，顯非被告；且被告對系爭基金之市場操作、買賣無何置喙餘地。是 故被告主張其僅負責代銷系爭基金，對於投資決定無從影響一節，堪予採信。再 按，受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委 託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託 法第二十三條定有明文。然本案中，原告信託投資之受託人既為富蘭克林公司，
並非被告，故原告即不得依信託法第二十三條之規定主張被告有何管理不當至其 信託財產受有損害之賠償。
(2) 被告未違反信託法二十二條
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原告主張被告之受僱人(即理財專員)曾至其家中向其推銷系爭基金，並號稱
「該基金保證年收益百分之 17」、「沒有風險」，然此為被告所否認，且未據原告提 出何證據證明有此事實。且查，兩造所簽訂之約定條款確定同意書中之「第貳章、
特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約，第 4 條第 1 項載明『受託人就本信 託財產不具運用指示權，該運用指示權屬於委託人所有』」，足認關於系爭基金之 申購、贖回之信託財產投資上判斷及交易行為．仍由原告個人依其自主意願衡量 相關風險及獲利可能性後作最終決定。而前述系爭基金之基金月報中亦載明「本 境外基金... ，惟不表示絕無風險，基金經理公司以往之經理績效不保證基金之最 低投資收益，基金經理公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，
亦不保證最低之收益，... 新興國家之債信等級普遍較已開發國家為低，所以承受 之信用風險也相對較高，... 基金投資均涉及風險且不負任何抵抗投資虧損之擔 保... 」，由此可知，系爭基金之投資本存在風險，應為原告簽署申購之系爭交易指 示書時有所知悉。是原告所主張被告之理財專員告知系爭基金並無風險，且保證 獲利等情，顯無證據證明，且與事實有違，尚難採信。綜此，原告以被告因疏於 注意，致信託財產蒙受鉅額損失，主張被告未善盡信託法第二十二條之善良管理 人注意義務等語，並無理由。
(3) 被告有無違反民法第二四五條之一規定，
就訂約有重要關係之事項為惡意隱匿或為不實說明，致原告受損害是否違反 民法先契約義務？按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情 形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：
一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。」
民法第二四五條之一第一項第一款有明文。
經查，兩造所簽訂之約定條款確定同意書，其中載明「立同意書人 (即委託人) 已 於 96 年 6 月 15 日將『金錢信託投資國內外有價證券』信託總約定書攜回審閱，
惟委託人簽訂本總約定書前已詳細審閱全部條款內容、嗣後往來願遵守之。相關
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約定條款包含：…第參章、信託資金投資風險揭露書…。」而上開揭露書中，又 已載明「一、委託人於投資國內外有價證券前，已詳閱該有價證券之相關資料及 規定，並瞭解其投資之風險（包括投資本金之損失、匯率變動、價格波動及政治 風險等），且係基於其獨立之判斷而選定為此項投資…。」原告並於委託人欄位簽 名，此有被告所提出之約定條款同意書及信託帳戶約定事項在卷可稽，足認原告 已充分瞭解投資基金之風險性，被告並未對訂約有重要關係之事項，有惡意隱匿 或為不實之說明等情事，故原告此部分之主張，亦不足採。
3. 爭點與分析
首先該判決涉及之投資工具雖為基金，惟亦採取特定金錢信託之契約模式，
與連動債券相同，故有參考之必要，合先敘明。
(1) 信託法二十三條之主張須探求契約當事人為何
按信託法二十三條係基於受託人若管理不當致信託財產發生損害或違反信託 本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人可請求回復原狀或損害賠償。
依本案認為外國基金公司而非本國銀行為受託人，故該外國公司始有投資決策之 權，而我國銀行不須付信託法之責，其結論正確，惟分析上有所不足，蓋投資人 與本國銀行簽訂之契約為特定金錢信託契約，係以銀行為受託人，受益人(投資人) 申購外國基金，投資人與外國基金公司實無契約關係，故不應以受託人稱之，惟 針對我國銀行的確如法院所判決所言，由於銀行對基金操作並無決定權，難以課 之信託法管理或處分信託財產不當之責。
(2) 針對受託人是否盡注意義務之判斷標準恐有不足
信託法二十二條規定受託人應以善良管理人之注意，處理信託事務。本條課 與受託人一定程度之注意義務立意良善，惟觀察法院之判決仍可發現以下問題存 在：第一，注意義務內涵並不清楚，銀行雖僅為代銷角色仍應負信託義務，而從
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業人員義務究應如何？第二，倘投資人欲主張銀行為盡該義務，須舉證證明之，
除非銀行於其受僱人每次推介時均錄音錄影存證，否則投資人難以主張其權利，
若未衡平參酌舉證困難度，不啻縱容從業人員對高風險金融商品不實或不完全說 明；第三，法院在判斷從業人員是否已踐行風險揭露僅以約定條款確定同意書或 基金月報之條文或資訊判斷，顯有不足，以本案為例，投資人為一退休之人其購 買該基金乃因理財業務人員之勸說，倘其無金融相關背景，又如何要求其詳讀並 對相關資訊作出正確判斷？
此外，在特定金錢信託法律關係下，因銀行為該連動債的名義上債權人，若 投資人指示銀行所投資的連動債發生問題，銀行為保全信託財產的價值及確保受 益人的權益，主動為投資人求償或採取其他必要的措施應屬善良管理人的注意義 務。
(3) 先契約義務中之說明義務不應以契約載明為已足
按先契約義務乃誠信原則之具體實踐，締約當事人間具有依誠信原則進行交 涉議價、公平對待彼此之義務。529亦即，在誠信原則所支配之領域，締約階段交 涉之當事人已不僅是單純的陌生人，而必須關心他方之利益，故一旦違反而導致 他方受有損害，信賴基礎即成為規責之理由。530基於現今交易類型日趨複雜，傳 統上法律不介入雙方締約過程之原則已漸漸改變，由於複雜之交易下一方可能擁 有較他方多的資訊，該資訊又可能影響交易是否能夠獲利甚至契約會影響是否締 結，故規範上傾向於一方掌握資訊優勢時依誠信原則課之說明義務。依我國目前 締約上過失之規定，由於文義上與主觀上要件甚嚴，投資人實難以成功主張之，
然無論如何，法院判決僅以契約有約款而認定業者已說明實有不足，依該條條文 有「惡意隱匿與不實說明」之用語可見立法者係要求業務人員以口頭告知重要資
529 Werner F Ebke & Bettina M Steinhauer, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, in GOOD FAITH AND FAULT IN CONTRACT LAW 177-78 (J. Beatson & D. Friedmann eds., Oxford : Clarendon Press, 1995).
530 Nili Cohen, Pre-Contractual Duties：Two Freedoms and the contract to Negotiate, inid.
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訊。至於條文有修法必要則為另一問題。