國立臺灣大學法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
金融服務業業務行為準則規範之研究
—以金融商品之推介為中心
A Study on the Code of Conduct in Financial Service Industry
—Focus on the Recommendation of Financial Products
楊雨耕
Yu-Keng Yang
指導教授：林仁光 博士 Advisor: Jen-Guang Lin, S.J.D.
中華民國 98 年 6 月
June, 2009
II
III
謝辭
寫論文的過程中不只一次地想像寫謝辭的景象，想像著它代表著我論文以及 研究生生涯的完結，同時也是在生涯規畫中也應該是學生生涯的句點。想不到在 匆忙中終於來到這一刻，心中真是百味雜陳。
這本論文的完成首先要感謝指老導師林仁光教授。老師總是願意在繁忙的課 程與工作中與學生討論問題，尤其是在我怠惰或是遇到瓶頸時老師的叮嚀和教誨 總是讓我立刻打起精神，面對緊迫的時間。在課業上老師學問的淵博與見解之精 闢已無須多言，其在經驗分享和精神指引對我而言更形重要，也讓我有機會時常 思考作事的方法與生活態度，當然也在許多中錯誤與指正中成長，使我這段時間 猶如多了一位家人，在各方面提供支持。此外，感謝余雪明老師與王文宇老師擔 任我的口試委員。余老師結合實務與學術的分析帶給我很多新的觀念；王老師對 於時事的關心與金融商品的知識亦使我受惠良多。
生活了一年的研究室充滿回憶，第一次如此緊密的與一個空間與人相處，最 大的發現就是人不可貌相，以及世界上真是甚麼人都有!冠潔是一個矛盾的綜合 體，在她美麗大方宜室宜家溫柔體貼的背後，其實付出許多努力，經過很多掙扎。
謝昀哲白臉書生外加球類運動健將的表象下，其實……也有許多「人性」的一面 不為人知。做事認真一絲不苟佳慧，在討論八卦和吃喝出遊行程時也是很活潑可 愛的。此外也感謝其他 104 室友平常的鼓勵：太貼心會害到別人男友的志中、被 我鳩佔鵲巢的亦庭和天真爛漫的婷婷、帥氣學弟馬神、同門型男岳賢。這一年為 了紓解壓力不停舉辦生日趴、製作各種手工藝外加跟豬玩真是太快樂了。
我們的第二研究室 101 是另一個充滿回憶的地方，陽升的高級小房間和戰文、
同為風向星座個性很合的宗穎，民法超強常被我問笨問題、超有氣質的小安、愛 吃的貓貓與小貓咪、以及光榮歸國的日本潮男中鶴和偶而光顧的卓翊維；對面 109 的法學院最帥白尊宇雖然很「忙」還是會關心我的大小事，祝你前進紐約、
IV
FCTC 辛苦的一員沈兄，不但要聽古典音樂還不忘帶扇子堪稱香帥再世；108 室 的小花寫論文效率超高且執著健身、穿背心秀肌肉，真是令人害羞、可憐的強哥 因為太好逗不時被我們打擾，請讓我說一聲抱歉，不過跟你和削水果大師小黃一 起玩非常開心。103 的佑紘時常與我們在 101 會合兼吃飯，佩服你可以一邊教書 一邊完成民法鉅著。113 的美女團：感謝佳芳不吝提供資料常常一起討論金融法 議題、奕逸也常常在路上被我抓住狂問、琬渝進度超快給我們很大的激勵，以及 黃爺、牧玨、伯翰、瑋珍、志強、勤博，與你們的相處也構成了溫馨研究大樓的 美好回憶。
研究所好同學自以為英國混血的台客彥志、比牛仔還忙的好馬、超有才華的 未來導演克凡、賢慧有氣質的瑩婷、郁華、佳瑩、瑋佑、超嗨咖國勳、彥斌學長、
琇媛、佳蓉、俊翰，謝謝你們讓我的研究生生涯更充實，每當回想研一研二大家 一起消磨的時日，總是有青春一去不回頭之嘆，不過幸好我們曾經享受過!
大學同學正妹簡欣怡是我各方面的良師益友、林建良這個好高騖遠的人可以 一起作夢也不忘努力、可以分享心事的佳儀、活潑有趣的翁千惠、李容嘉、吳若 萍、潘麗如、黃琬珺、蔡佳真、紀育弘、陳君薇、張碩恆、王凱玲、蔣偉成，還 有慧芝、子揚、昱中、郁淇、貞汝、筑萱、俊偉、育倫、祥豪、之綠、宛真、詩 敏、皓雲、昆霖。還有在我發表前或大日子前都不忘鼓勵我的涵雯和宜璇，讓我 備感溫暖也更有前進的動力。另外感謝直屬學妹嘉苓、學弟尚儒、學長敬穆、冠 民、裕勳
在 WTO 中心的一年，學了很多也得到很多好朋友，肇文、岳平、kevin、瑜 倩、瀚民、湘瑜、郁安、依潔、肇欣、乃瑩，還有佾宸、威遠、乃方、彥增、金 鼎、緯人、采蘋、劍非、郁珊、唯真、若蘭、Eric 還有無緣共事的勤富，在我心 中，這裡就像是的大家庭，無論何時都可以互相幫忙，也可以一起玩樂。
人生最重要的朋友高中同學姊妹們、在美國打拼數年的小嘉君、不時關心我 的千慧，容忍我因為國考、雜事和論文而延後或缺席約會。電機所的好朋友們，
V
謝謝陳又新一天到晚聽我抱怨，鼓勵我、跟我一起玩幼稚的遊戲，還有負責認真 的小龔、幽默風趣的良哥、佳運哥、伊森、Jennis 跟你們一起玩真是太開心了。
感謝俊凱，我們在彼此最忙碌的一年相識、相互扶持，你讓我擁有積極的態度、
在我缺乏自信的時候為我打氣，我會記得你的付出。
最後是我的家人，感謝爸媽對我的決定和任性無條件支持，提供我無憂的生 活，勇於追求自己想要的；感謝我妹妹楊雨凡，也總是配合我的脾氣和要求，這 本論文所引的政大論文都要感謝他幫我從木柵扛書回來；我最愛的外婆，給我無 盡的愛與關懷，何其有幸可以擁有這些情感，我會永遠珍惜。
VI
中文摘要
美國雷曼兄弟向法院聲請破產後，國內許多投資該公司所發行連動債的投資 人遭受重大虧損，進而引發諸多爭議。經過本次連動債不當推介爭議後，實有必 要對我國金融服務專業之行為規範、規範模式以及落實不當銷售之處罰等議題進 行全盤之檢討。首先，金融服務業之受僱人於推介時應負何等義務以幫助投資人 瞭解風險？我國法規是否有所規定？規定是否充足？針對規範模式，以業別作為 規範模式恐已不符時宜，在金融業互相兼營與合作之潮流下，業者致力於提供投 資人方便簡易之單一窗口，導致各業均可能從事商品推介業務，但法規仍以行業 別脈絡而發展，無法充分規制推介行為。就此，資本市場整合或金融服務法之訂 定也許是解藥，惟我國尚有很大的努力空間難以一蹴可幾。
故如何充實投資人之前端保護應為我國政府首要之務，由於損害發生後，投 資人或透過訴訟或與業者進行和解，期望可以得到賠償，然而此等後端投資人保 護程序多曠日費時，加以舉證責任對投資人負擔沉重，常使投資人難以獲得嗣後 賠償。如能透過前階段法令與自律規範之確實執行，應更能達到雙贏目的。亦即，
藉著充實行為準則與加強業者公司之內部控制、法律遵循之制度應更能避免金融 商品不當銷售之問題。
其次為損害發生後，後端投資人保護機制在我國亦有不足，按金融服務業者 之受僱人不當推介金融商品時，投資人可援引之請求權基礎可能有民法、投資信 託暨顧問法、證券交易法、信託法與信託業法等等，惟證券交易法二十條之證券 詐欺要求被害人須舉證證明加害人之故意，而關於投信投顧法與信託相關法律乃 涉及受託義務之違反，但是受託義務為英美法之不確定法律概念，在我國金融服 務業之內涵尚不明確，即使法規中有明文亦未被實務所採納，由於我國為大陸法 系國家依賴成文法規範，法院在解釋時亦有困難。
在我國法令不足以保護投資人之狀況下，本文欲探討者為受託義務(fiduciary
VII
duty)在我國金融服業之適用方式，由於受託義務在英美有長遠之發展，以美國 法為例，於金融服務業下針對各種從事業務應遵循何種準則討論甚多，若將之具 體化對我國實有參考價值，而本文認為討論業者之受託義務功能如下：第一，因 為我國為大陸法系國家，探討行為本規範應從各契約類型出發，但傳統契約類型 並無法涵蓋所有複雜金融商品販售之義務，故英美法對於專業人員之要求可幫助 確認受託人負有哪些具體義務；其二，若由契約法出發判斷業者義務，則僅能規 範契約成立後之行為，締約前之締約上過失規範在我國民法學界修法聲浪亦多，
目前適用相當嚴格，受託義務之功能可確認受託人於推介階段之特定義務。最後 則是當投資人用盡所有明文規定卻無法獲得公平救濟時，法院應引用外國法上受 託義務之內涵保護投資大眾，亦可使業者更加警惕。
基此，本文以金融服務業之受託義務出發，將專業人員依業務行為分為三層 次，並歸納外國法針對三類業務之義務內涵，最後抽繹出專業人員於推介時應盡 義務，例如風險揭露、瞭解商品與瞭解顧客需求即為我國當前最需要加強之部分，
倘若此後專業人員均能遵循，類似之複雜金融商品不當銷售之案例應可避免。
雖然高標準的受託義務表面看來只是嘉惠了客戶，針對受託義務是否存在與 應負何種程度義務之規範，其實更可提供各類專業人員執行業務之行為參考，進 而促進整個體業發展與加強投資人對專業人員之信心，期待透過各業法明訂義務 內涵或自律規範另訂獨立辦法之方式將受託人義務具體化以改善我國金融市 場。
中文關鍵詞：連動債、金融商品推介、證券交易法、金融服務業、業務行為準則、
與前端、後端投資人保護
VIII
簡目
第壹章 緒言 ... 1
第一節 研究動機與問題之提出... 1
第一項 研究動機 ... 1
第二項 問題之提出 ... 3
第二節 研究方法... 5
第三節 研究範圍與論文架構... 6
第一項 研究範圍 ... 6
第二項 論文架構 ... 7
第三項 研究主要發現與研究限制 ... 8
第貳章 金融服務專業人員推介金融商品時之業務行為規範與倫理規範 ... 11
第一節 前言... 11
第二節 我國金融服務專業人員之業務行為規範與倫理規範之規定... 11
第一項 我國金融服務業業務行為與倫理規範之簡介 ... 12
第二項 行為規範與法令之交叉比較 ... 44
第三節 以美國、英國、日本法暨特許財務分析師規範為借鏡... 46
第一項 各國規範模式 ... 46
第二項 比較法上金融商品推介之業務行為與倫理規範 ... 57
第四節 小結... 83
第叁章 金融服務業內部控制制度之執行 ... 87
第一節 對內部控制制度之省思... 88
第一項 內部控制之概述 ... 88
第二項 我國現行內部控制制度 ... 100
第三項 美國法之參考 ... 115
第四項 日本金融商品交易法 ... 118
第五項 巴塞爾銀行監理委員會 ... 121
第六項 小結 ... 126
第二節 法令遵循... 126
第一項 法令遵循制度之概述 ... 127
第二項 我國關於法令遵循之規範 ... 130
第三項 外國法之參考 ... 133
第四項 小結 ... 139
第三節 我國缺失與建議... 140
第肆章 金融服務業者不當推介之責任 ... 143
第一節 我國法下之責任... 143
第一項 我國連動債投資人受害態樣 ... 143
第二項 我國法下推介金融商品違反法令可能之責任 ... 145
第三項 我國實務判決評析 ... 154
第四項 小結 ... 165
第二節 投資適合性內涵充實—美國法之參考... 166
IX
第一項 投資適合性之源起 ... 166
第二項 投資適合性概述 ... 167
第三項 法律之規定 ... 168
第四項 自律規範 ... 174
第三節 美國實務見解... 184
第一項 證券詐欺 ... 184
第二項 其他請求權基礎 ... 189
第四節 小結... 191
第伍章 結論 ... 195
第一節 針對金融服務業行為規範之建議... 195
第一項 受託義務援引與類型化之必要性 ... 195
第二項 投資適合性立法芻議 ... 197
第三項 說明義務之立法建議 ... 198
第四項 揭露義務與保密義務相關建議 ... 199
第二節 針對內部控制之建議... 199
第一項 採取風險導向之內部稽核制度 ... 200
第二項 實務上實施法令遵循之建議 ... 200
第三項 建構主管機關與金融機構之溝通橋梁 ... 201
第四項 增加法律遵行之實益 ... 201
第三節 結語... 201
參考文獻 ... 203
壹、中文資料... 203
貳、英文資料... 211
X
詳目
第壹章 緒言 ... 1
第一節 研究動機與問題之提出... 1
第一項 研究動機 ... 1
第二項 問題之提出 ... 3
第二節 研究方法... 5
第三節 研究範圍與論文架構... 6
第一項 研究範圍 ... 6
第二項 論文架構 ... 7
第三項 研究主要發現與研究限制 ... 8
第貳章 金融服務專業人員推介金融商品時之業務行為規範與倫理規範 ... 11
第一節 前言... 11
第二節 我國金融服務專業人員之業務行為規範與倫理規範之規定... 11
第一項 我國金融服務業業務行為與倫理規範之簡介 ... 12
第一款 我國之規範方式—分業管理... 13
第一目 證券經紀事業... 13
第二目 證券投資顧問事業... 14
第三目 銀行業... 14
第四目 我國規範特色... 15
第二款 受託義務(fiduciary duty) ... 16
第一目 我國法下之受託義務之內涵... 17
第二目 受託義務在我國適用之正當性... 18
第三目 受託關係是否存在我國各類金融服務契約？... 20
1. 投資顧問... 20
2. 銀行財富管理... 20
3. 證券經紀商... 21
4. 其他... 21
第四目 我國法令之實質規範... 21
第五目 小結... 22
第三款 利益衝突防免... 23
第一目 我國規範... 24
第二目 小結... 25
第四款 瞭解客戶原則... 25
第一目 概述... 25
第二目 我國規範... 26
第五款 投資適合性(Suitability) ... 28
第一目 概述... 28
第二目 我國規範... 28
XI
第六款 說明義務... 30
第一目 概述... 30
第二目 我國規範... 30
1. 締約上過失... 30
2. 消費者保護法... 32
3. 各業法規定... 32
第七款 揭露義務... 34
第一目 概述與分類... 34
第二目 業者能力背景之揭露... 34
第三目 雙方權利義務之揭露... 34
第四目 風險預告... 36
第五目 小結... 37
第八款 廣告不得有虛偽不實之情事... 38
第一目 概述... 38
第二目 我國規範... 39
第三目 小結... 40
第九款 保密義務... 40
第一目 概述... 40
第二目 我國規範... 41
1. 對契約相對人保密義務... 41
2. 共同行銷時之保密義務... 42
3. 小結... 43
第二項 行為規範與法令之交叉比較 ... 44
第三節 以美國、英國、日本法暨特許財務分析師規範為借鏡... 46
第一項 各國規範模式 ... 46
第一款 美國法規範架構... 46
第一目 1934 年證券交易法... 47
第二目 美國投資顧問法... 48
1. 投資顧問業... 48
2. 理財規劃師... 49
第二款 英國法規範方式... 50
第三款 日本法規範... 53
第四款 特許財務分析師(CFA)之道德與專業行為守則 ... 54
第一目 特許財務分析師執照概述... 54
第二目 特許財務分析師協會道德與專業行為守則具有公信力 之理由... 56
第二項 比較法上金融商品推介之業務行為與倫理規範 ... 57
第一款 發布行為與倫理規範程序要求... 57
第二款 倫理層次之要求... 57
第一目 客觀、獨立... 58
第二目 謹慎、勤勉、技能... 58
第三目 善意、公平待遇... 59
XII
第三款 受託人義務... 59
第一目 受託關係之發生... 59
第二目 以行業別角度觀察專業人員之受託義務... 61
1. 證券商... 61
2. 投資顧問... 62
第三目 以業務行為區分檢視義務內容... 64
1. 負責完成交易之專業人員... 64
2. 業務含有推介行為之專業人員... 65
3. 全權委託業務... 67
4. 小結... 67
第四目 CFA 與日本法之規範參考 ... 68
第四款 遵守法規—強調市場健全性... 69
第一目 不實陳述... 69
第二目 內線交易... 70
第三目 操縱市場... 71
第五款 利益衝突、個人交易報告以及特定交易須事先批准... 73
第六款 應向客戶揭露之特定事項... 74
第七款 說明義務... 75
第一目 理論基礎... 75
第二目 日本法之參考... 76
第三目 對我國之啟示... 77
第八款 瞭解客戶原則... 78
第九款 投資適合性... 79
第十款 保留紀錄... 81
第十一款 保密義務... 82
第十二款 關於廣告之規範... 82
第十三款 禁止損失填補之約定... 83
第四節 小結... 83
第叁章 金融服務業內部控制制度之執行 ... 87
第一節 對內部控制制度之省思... 88
第一項 內部控制之概述 ... 88
第一款 我國內部控制之問題... 88
第二款 內部控制之定義... 90
第一目 從公司治理談起... 90
第二目 公司治理與內部控制、內部稽核之關係... 92
第二款 內部控制制度之起源與發展歷程... 93
第一目 美國會計師公會審計程序委員會... 93
第二目 美國崔德威委員會(Treadway Commission) ... 95
第三目 沙氏法案(Sarbanes-Oxley Act) ... 95
第三款 內部控制制度建立與架構... 96
第二項 我國現行內部控制制度 ... 100
第一款 我國內部控制發展歷程... 100
XIII
第二款 公開發行公司... 102
第三款 證券交易法... 107
第四款 證券商內部控制制度... 107
第一目 證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準 則... 107
第二目 證券商內部控制制度標準規範... 110
1. 概述... 110
2. 證券商內部控制制度設計... 110
3. 內部稽核規範... 111
第五款 銀行內部控制制度法規... 112
第六款 小結... 113
第三項 美國法之參考 ... 115
第一款 證券交易法 Rule 13a-15(c) ... 115
第二款 沙氏法案... 115
第四項 日本金融商品交易法 ... 118
第五項 巴塞爾銀行監理委員會 ... 121
第六項 小結 ... 126
第二節 法令遵循... 126
第一項 法令遵循制度之概述 ... 127
第一款 法令遵循發展歷程... 127
第二款 法規遵循主管與專責部門之設置... 129
第二項 我國關於法令遵循之規範 ... 130
第一款 我國發展沿革... 130
第二款 證券業... 131
第三款 銀行業... 132
第三項 外國法之參考 ... 133
第一款 美國法... 133
第二款 IOSCO 法令遵循功能研究報告... 135
第三款 巴塞爾銀行監理委員會... 137
第四項 小結 ... 139
第三節 我國缺失與建議... 140
第肆章 金融服務業者不當推介之責任 ... 143
第一節 我國法下之責任... 143
第一項 我國連動債投資人受害態樣 ... 143
第二項 我國法下推介金融商品違反法令可能之責任 ... 145
第一款 民法... 145
1. 九十二條... 145
2. 八十八條... 146
3. 一百八十四條... 146
4. 二百四十五條之一... 146
第二款 證券交易法... 148
第三款 投資信託暨顧問法... 150
XIV
第四款 信託法與信託業法... 150
第五款 小結—我國目前後端投資人保護機制... 153
第三項 我國實務判決評析 ... 154
第一款 96 年度上字第 343 號... 154
1. 案例事實... 154
2. 判決理由... 155
3. 爭點與分析... 157
第二款 97 年度桃簡字第 1522 號... 158
1. 案例事實... 158
2. 判決理由... 158
3. 爭點與分析... 160
第三款 97 年度北金簡字第 8 號... 162
1. 案例事實... 162
2. 判決理由... 162
3. 爭點與分析... 164
第四項 小結 ... 165
第二節 投資適合性內涵充實—美國法之參考... 166
第一項 投資適合性之源起 ... 166
第二項 投資適合性概述 ... 167
1. 瞭解證券原則(know the security) ... 167
2. 瞭解客戶原則(know your customer) ... 167
第三項 法律之規定 ... 168
第一款 聯邦證券交易法... 168
第一目 概述... 168
第二目 實質規範內容... 169
1. Rule 15c2-5 ... 169
2. Rule 15g-9 ... 170
3. 證券詐欺... 170
第二款 投資顧問法... 173
第四項 自律規範 ... 174
第一款 美國證券交易商協會規則(NASD) ... 175
1. Rule 2310(a)... 175
2. Rule 2310(b) ... 176
3. NASD Rule 2310(c) ... 177
4. IM-2310-1—可能同時適用 Rules 15g ... 178
5. IM-2310-2 ... 178
6. IM-2310-3 ... 179
第二款 紐約證券交易所規則(NYSE) ... 180
第一目 規則內容... 180
第二目 與 NASD 規則之異同 ... 181
1. 適用範圍... 181
2. 具體標準... 181
3. 系爭規則在後端投資人保護程序中的角色... 181
XV
4. NYSE Rule 405 未限定僅於「推介」時適用所產生之問
題... 182
第三款 選擇權與市政證券交易之適合性規範... 182
1. 芝加哥選擇權交易所(Chicago Board Options Exchange, CBOE)... 182
2. 市政證券法規委員會(Municipal Securities Rulemaking Board, MSRB) ... 183
第四款 違反之行政效果... 183
第三節 美國實務見解... 184
第一項 證券詐欺 ... 184
第一目 不實陳述或重大隱匿—Banca Cremi 案 ... 185
1. 案件事實... 185
2. 法院判決... 185
第二目 以行為詐欺—O'Connor 案 ... 186
1. 案例事實... 186
2. 法院判決... 187
第三目 小結... 188
第二項 其他請求權基礎 ... 189
第一款 商品交易法... 189
第二款 普通法—受託人義務... 189
第四節 小結... 191
第伍章 結論 ... 195
第一節 針對金融服務業行為規範之建議... 195
第一項 受託義務援引與類型化之必要性 ... 195
第二項 投資適合性立法芻議 ... 197
第三項 說明義務之立法建議 ... 198
第四項 揭露義務與保密義務相關建議 ... 199
第二節 針對內部控制之建議... 199
第一項 採取風險導向之內部稽核制度 ... 200
第二項 實務上實施法令遵循之建議 ... 200
第三項 建構主管機關與金融機構之溝通橋梁 ... 201
第四項 增加法律遵行之實益 ... 201
第三節 結語... 201
參考文獻 ... 203
壹、中文資料... 203
貳、英文資料... 211
XVI
圖目錄
圖表 1：本論文各議題處理流程... 10
圖表 2：我國公司治理之目的與架構圖... 92
圖表 3：內部控制制度之圖示... 98
圖表 4：公開發行公司建立內部控制制度處理準則各章內容概要.... 103
圖表 5：公司辦理內部控制主要關注之面向... 107
圖表 6：J-COSO 基礎要素及控制目標示意圖 ... 120
圖表 7：Basel II 協定架構 ... 123
圖表 8：我國現行法下連動債不當銷售之請求權基礎... 153
表目錄 表格 1：銀行辦理財富管理業務應注意事項關於瞭解客戶之規定... 27
表格 2：我國金融服務業之行為規範之法位階整理... 46
表格 3：依業務內容區分檢視我國金融服務業受託義務之內涵... 68
表格 4：我國關於內部控制法令制訂歷程... 102
表格 5：日本內部控制制度與我國(係參考美國)制度之異同 ... 120
1
第壹章 緒言
第一節 研究動機與問題之提出
第一項 研究動機
近兩年來金融海嘯衝擊全球信用市場，嚴重程度遠高於 2001 年之九一一恐怖 攻擊後對世界經濟所造成的影響，而其導火線即為次級房貸風暴，1自 2007 年 8 月全美第五大投資銀行貝爾斯登(Bear Sterns Securities)爆發財務危機並於隔年以 低價出售予摩根大通銀行、美國前兩大房貸公司房地美(Freddie Mac)、房利美 (Fannie Mae)被接管，至 2008 年 9 月 15 日美國第四大投資銀行雷曼兄弟(Lehman Brothers Holdings Inc.)進入破產程序，全球股市市值持續蒸發，信用緊縮，企業無 法獲得資金、連帶造成失業潮、消費緊縮等問題令國內外迷漫著信心危機。2此波 金融危機係導因於投資銀行將證券化後的債信較低房貸以信用衍生性金融商品諸 如信用違約交換(CDS)、擔保債權憑證(CDO)以增強其所發行債券之信用評等方式 包裝，並將違約風險移轉予各類投資人，此後因利率調升、房價下跌使違約率增 加，此外資金高槓桿操作，使得從房貸公司到金融商品發行機構、提供保險之機 構(如 AIG)均蒙受極大虧損。
雷曼兄弟為全美第一大房貸證券承銷商，一旦房價下跌，其所持有之次級房 貸證券及債券價值亦減損，致使其最終因虧損宣告破產。雷曼兄弟及其子公司利 用次貸產品擔任連動債之發行機構、保證機構或作為有價證券投資標的，僅於台 灣，金融機構即投資雷曼約台幣四百億元，財富管理客戶投資連結雷曼相關債權
1 林仁光，金融危機與轉機—談金融服務業之整合規範，月旦法學雜誌第 168 期，頁 93-94，2009 年 5 月。
2 金融海嘯--雷曼兄弟破產啟示錄，商業週刊 1087 期，頁 102，2008 年 9 月；歐洲大崩盤—全球資 金停滯，商業週刊 1090 期，頁 50，2008 年 10 月 13 日。
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之結構型商品亦約四百億元，3共計 5.1 萬受害人；而對證券商端客戶影響較小，
證券商客戶委託購買雷曼相關股債約值 5.6 億元，其中連動債占 5.5 億元。4雖然在 金融海嘯爆發後國內許多透過銀行購買連動債之投資人已遭遇重大虧損，然而雷 曼兄弟的破產更加劇此一現象，並引起社會各界對連動債販售爭議產生關切。
在台灣連動債之銷售主要是投資人與銀行訂立信託契約將資金投資於特定金 融商品，5惟連動債之組成非常複雜，其透過財務工程之層層計算包裝並提供相當 客製化之產品以提供投資人獲利或避險，無標準模式可言，不惟一般投資人所無 法理解，即便熟於交易之機構投資人亦無法評估產品真正價值及風險。台灣財富 管理部門理財業務人員亦如是，卻仍強調高收益而忽略風險及複雜度，甚至以保 本作為訴求將連動債推介予風險承受度低之客戶，使許多投資人將畢生積蓄盡數 投入而在本次金融風暴鉅額虧損。6
「我媽媽只是要到銀行辦定存，理財業務人員說連動債保證 6%利息，
卻不提本金可能都泡湯，如今，本金近半夭折，6%利息有何用？」王姓 姊妹戴著口罩、眼眶紅紅地痛斥銀行理財業務人員未告知連動債風險，
讓一生辛苦賣魚的父母陸續投資五、六百萬元的畢生積蓄，如今卻每天 悲傷與自責，還想不開地鬧自殺。7
相似事件一再上演，中老年人以退休金投資連動債之新聞亦所在多有，此一 情勢使金融機構管理、風險控制及金融法規制度革新等成為繼恩隆(Enrons)、世界 通訊(World com)醜聞衍生之證券詐欺、公司治理等改革後另一焦點議題，其中金 融服務專業人員—在我國案例下主要為銀行理財業務人員—於金融商品之推介、
銷售階段之倫理及行為規範亦為值得深究的問題之一。按訴訟等後端投資人保護
3 中央日報網路報，雷曼兄弟破產對台灣的影響，鄭欣怡，請參閱：http://www.npf.org.tw/post/1/ 4728，
2008 年 9 月 24 日。
4張淑美，論雷曼風暴之影響及因應措施，證券公會季刊第 7 卷第 3 期，頁 66，2008 年 10 月 1 日。
5 王志誠，連動債銷售爭議與金融監理，聯合報，2008 年 11 月 6 日，A7 版。
6 胡秀珠，保本連動債連理財業務人員都不懂，天下雜誌第 392 期，2008 年 3 月 12 日。
7 連動債慘賠投資人怒責銀行，聯合報，2008 年 11 月 27 日，C2 版。
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雖為當前亟需處理之議題，然而訴訟程序之曠日費時，加以舉證責任對投資人負 擔沉重，常使投資人難以獲得嗣後賠償，基此，本次連動債不當銷售事件帶給吾 人之啟示即為應重視投資人前端保護機制，透過立法部門、主管機關與自律團體 之法令充實，以及金融機構內部控管執行，使投資人於簽約甚或推介階段即可瞭 解特定金融商品之風險，並自行判斷是否作投資決策，如此不但可追求適合之財 富創造更可避免事後紛爭。
第二項 問題之提出
究本次金融機構推介販賣連動債發生諸多問題之原因可能為：規範理財業務 人員於金融商品推介階段之倫理規範及業務行為準則可能有所不足、銀行內部監 督制度不備；或內部監控制度成熟然而執行面有問題，例如因為財富管理部門在 景氣多頭時是為銀行收入主要來源，故管理階層未實質檢查該部門針對法規、內 規之遵循狀況，亦未正視客戶權利僅將公司獲利視為首要之務。此外，當銀行在 內部控制方面出現漏洞時政府之管制亦相當重要，例如定期或不定期之金融檢查 均可能有助於防免此類事件；而在內外部監控皆失靈的狀況下，如何賦予投資人 民事損害賠償請求權則為亟需處理之議題，以當前情況而言投資人可能援引之請 求權基礎可能包含民法上詐欺、意思表示錯誤、信託業法之注意義務、忠實義務 違反等規範8，惟實務上針對信託業法之判決對銀行較有利，加以民法上請求權成 立及舉證之困難，使投資人落得求償無門之窘境，目前僅能依賴銀行公會、銀行 局與投資人保護中心9斡旋與銀行進行和解。本文之目的即在藉台灣連動債不當推 介銷售之事件就金融服務專業之倫理規範(code of ethics)與道德規範(code of conduct)之建構、執行以及後端投資人保護手段作一探討。
8 黃帥升、謝富凱、廖倪凰，從保障投資人權益觀點論連動債券之法律關係，萬國法律第 158 期，
頁 74，2008 年 4 月。
9 惟投保中心依金管會 2009 年 2 月 9 日金管銀（三）字第 09830000910 號函指示，將所受理但未 及處理完成之案件，於 2009 年 2 月 15 日前全數移交予銀行公會接續辦理。
4
本文討論重心雖聚焦於「金融服務專業人員」，然而這個名詞在台灣法規範下 並不代表任何意義，由於國內目前採取分業方式規範，投資人透過銀行、證券商 雖均可購買各種金融商品，惟銀行與券商之主管機關、規範法令、自律機構及規 範卻有不同，除了可能有監理套利之問題，對於投資人保護之落實亦有阻礙，因 商品之定性將影響管制密度高低以及投資人損害賠償請求可能性。
以連動債為例，將之定性為證券或期貨在結果上會有不同，按連動債之構成 係為債券與衍生性金融商品之結合，10前者屬於證券交易法下之「有價證券」；後 者由於包括選擇權、遠期交易、期貨交易和交換交易(Swaps)，11而可能被定性為 期貨，又因證券交易法與期貨交易法在我國分屬不同體系，而規範架構、方法、
目的與後續投資人保護均不一致，故該金融商品之定性影響甚大。12在此情形下倘 若以金融服務相關之各種行為作為管制區分標準，在本案中即以「與投資商品推 介銷售有關之行為」作為規範對象，則無論連動債之定性為何法規範均相同，對 於投資人保護或將更為周全，其次金控公司內部控制與主管機關之監理亦可能更 趨明確有效。
就金融服務專業人員倫理規範與行為規範而言，目前散見於各業法中，例如 證券投資信託業、證券投資顧問業與期貨業、銀行業；以法律位階來看除了證券 投資信託及顧問法屬於法律層次，其餘大部分為針對各業辦理特定金融商品或對 於從業人員資格之行政命令、證交所和櫃檯買賣中心發布之作業辦法，最後是同 業公會之自律規範、契約範本等等。如前所述，許多行業都可能推介、銷售衍生 性金融商品，而從事此行為之專業人員之倫理與行為若有一致規範是否較妥?除了 提供專業人員作為遵循標準，對投資人而言亦更能監督推介者之行為以維護自身 權益。
10 請參閱郭土木，金融管理法規(下) ，頁 614 以下，三民書局，2006 年 7 月初版。
11 王文宇，衍生性金融商品法律問題之探討—兼論信用衍生性金融商品，新金融法，頁 415，元照
出版社，2004 年 11 月。
12 請參閱熊全迪，結構型債券法律規範之研究，國立台灣大學法律學系碩士論文，2007 年 7 月。
5
引發連動債不當銷售事件另一個值得檢討的市場參與者可能為銀行或有責業 務人員所屬證券商，蓋公司管理階層對於內部人員有控管之責，隨著金融服務環 境之複雜性擴大，新型態之金融商品、市場以及科技的挑戰增加，針對業務操作、
內控內稽、法律遵循和風險控管亦有必要與時俱進，倘若企業內部控制制度完備，
對於金融弊案及專業人員違法情事或可改善。依據巴塞爾金融監理委員會公布之 新版巴塞爾資本協定，金融機構內部控制須透過獨立之內部稽核職能、外部稽核 以及監理機關之督察達成。故本文擬就上述規範與實際運作情形作一探討，針對 內部控制從公司治理出發，並聚焦於風險控管、內部稽核，其中以專業人員法規 遵循程序與查核作為重心。
金融服務專業人員項投資人推介金融商品時應遵守投資適合性之規定，亦即 應有合理基礎相信該交易適合投資人，13今銀行理財業務人員未遵循此項原則而為 推介販賣行為，投資人是否可據此主張民事損害賠償請求權係值得討論之議題，
由於前述從事該活動之專業人員為了提升業績與報酬，不顧投資人意願亦未查核 其知識及教育背景或財務狀況，一味推銷高風險高報酬之投資商品造成投資人嚴 重虧損。故投資適合性之規範應於何種法位階訂定?14其實際內涵為何?應如何使專 業人員理解並遵循均值得探討。最後是倘若有違反，在投資人虧損之情形下，法 政策欲保護多大範圍之受害人不僅是價值選擇之問題，清楚的要件界分更能使專 業人員有明確的行為準則；亦提醒投資人於交易前應負起一定注意之責，而非因 為一時群眾激情而將投資失敗之責任全數加諸於推介者。
第二節 研究方法
本文雖圍繞著投資商品推介之倫理與行為規範開展，然於各章節內有不同之 討論重點，針對各該議題本文討論之方式均以台灣現有之制度切入，追溯法規範
13 詹庭禎，有價證券交易適合性之探討，現代公司法制之新課題：賴英照大法官六秩華誕祝賀論
文集，頁 667，元照出版社，2005 年 8 月。
14 目前我國關於投資適合性規範均存在行政命令之層次，詳後述。
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之源流及發展、實質法規範為何並作一整理、分析期能使該議題在現行法架構下 獲得解決；若我國法規有不足則以比較法研究之方式引進外國法或跨國協議之規 範，這部分包括外國法之立法歷程和規範內容，如涉及法令適用則亦嘗試分析法 院判決，第伍章探討投資適合性內涵即採用此方法。
第三節 研究範圍與論文架構
第一項 研究範圍
金融市場為買賣交易各種金融資產的市場，涵蓋層面包括銀行、資本市場、
期貨、保險及金融衍生性商品市場，其中證券和債券為資本市場之核心。15投資人 欲從事有價證券或衍生性商品之交易原則上須在證券商或期貨商營業處所開戶進 行。然而隨著金融市場的複雜化與投資商品之快速發展，財富管理業務迅速興起，
證券商與銀行業均積極投入，故論及投資商品推介銷售時在我國體制下可能涉及 證券經紀商、證券投資顧問業者、以及財富管理業之理財業務人員，均屬於金融 服務專業人員之範圍。此係參考美國學者將金融服務專業人員(financial services professionals) 分 為 證 券 經 紀 商 與 自 營 商 (broker-dealers) 、 投 資 顧 問 (investment advisers)以及財務規劃師(financial planners)，16本文以這三種職業為主軸開展，另 審酌我國之狀況將相關金融服務業亦納入討論。
在我國從事投資商品推介業務者不含證券自營商，按自營商之功能僅在於為 自己利益買賣並負有維持市場功能之義務17；此外從事財務規劃業務者係財富管理 業務之理財業務人員，18該業務源於瑞士之「私人銀行業務(private banking)」，目 的乃提供高淨值客戶關於現金管理、信用管理、投資組合、保險、稅務規劃、退
15 王文宇，金融法制與金融監理，王文宇主編，金融法，頁 3，元照出版社，2007 年 9 月三版。
16 Barbara Black, Brokers And Advisers -- What's In A Name? 11FDMJCFL31, 35 (2005).
17 曾宛如，證券交易法原理，頁 317，元照出版社，2006 年 8 月四版。
18 依據銀行辦理財富管理業務應注意事項，從事財富管理業務者正式名稱為「理財業務人員」。
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休及財產規劃等一系列服務；19理財規劃師業務內容與財富管理應為相似之概念，
僅針對客戶財力並未有所限制，20就投資商品推介倫理與規範層面理財規劃師之規 範具有參考價值。
此外，本文討論之範圍僅及於投資商品，雖然隨著金融市場之變遷，跨業之 商品已為風潮，例如結合證券與期貨性質之連動債，或是投資型保單即為保險與 投資結合之產物，其中投資商品具有多元性、風險性、優劣與價值之不確定性、
商品資訊對其評價具有重要性且優勢多歸屬於金融機構等特性，21 故投資人於接 受推介時更有保護之必要，避免因為推介者資訊揭露不足或未考慮投資人適合性 購買進而虧損，此凸顯出建構推介者之倫理與行為規範之實益。
第二項 論文架構
本文討論者係集中於金融服務專業人員於推介販售投資商品時的倫理與行為 規範，在順序上為先討論倫理規範與行為規範實質項目內涵，於規範齊備之後，
再從公司內部應如何監督執行為建議，最後為後端投資人保護之，即法規尚民是 請求權基礎之賦予議題。
本文第壹章簡述研究動機、問題意識、研究方法、研究範圍與論文架構。論 文題目中所稱「金融服務專業人員」和「金融商品」定義於研究範圍項目下。
第貳章檢討我國關於推介販賣金融商品時專業人員之倫理及行為規範，整理 一般上市上櫃公司行為準則與散見於各業法之規定，並分析各種規範屬於法位階 何一階層以及違反時效果如何，是否能達成法規目的?如為否定，是否有提升規範
19 周筱玲，我國發展整合式跨業財富管理之研究，國立台灣大學管理學院碩士在職專班財務金融
組碩士論文，頁 8，2007 年 6 月。
20 SEC, Certain Broker-Dealers Deemed Not To Be Investment Advisers, 438, Release No. 2376, at 20 (2005).
21 林育廷，構思財富管理業務之規範—以不當銷售為中心，法學新論第 1 期，頁 5，2008 年 8 月。
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法位階之必要以提升專業人員或其雇用人之注意?此外並援引英國法與美國法為 參考，兩國之規範模式迥異，然實質內容上卻有重疊，除此之外亦參酌已被世界 各國廣泛接受之特許財務分析師機構(Chartered Financial Analyst Institute, CFAI)頒 布的「倫理與專業標準」中關於金融商品推介之規範以為補充。
第叁章探討內部控制制度對於專業人員推介金融商品行為之管控的重要性，
此議題在我國已討論多年，惟焦點大多放在公司各機關(如董事、監察人、審計委 員會)之功能、分權以及財報可靠性或銀行資本適足率等。此次風暴使吾人有機會 省視法律遵從、風險管理在內部控制之重要性，故本章首先回顧我國內部控制制 度之發展軌跡與實際規範，並參考美國、日本以及 COSO 國際標準對我國現狀提 出建議；其次以法律遵循為中心，比較美國、及巴塞爾銀行監理委員會發布之規 定。
最末端的問題是：當金融商品之專業人員不當推介投資商品造成虧損時，違 反「投資適合性」與「說明義務」是否應作為損害賠償請求基礎?我國雖有類似規 定惟實際內容為何並不明確、在判斷上項目、程序如何亦未規範，故第伍章重點 在於探究該原則在美國法下之內涵、發展過程以及法院適用情形，亦即責任成立 之要件有哪些?我國證券交易法 20 條第 1 項證券詐欺之一般規定是否適宜援引?不 足之處應如何修正?
第伍章為結論，並提出法律並非一切問題之解決方式，銀行應秉持誠信從事 金融服務業務，投資人在不了解投資商品時應審慎考慮，倘因過失未盡詢問查證 之義務即應自我承擔責任與虧損。
第三項 研究主要發現與研究限制
1. 研究主要發現
本文主要目的在於釐清金融服務業對投資人之行為準則內涵，在發現規範模
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式混亂、法院對之亦不甚清楚之問題後，認為英美法上之受託義務(fiduciary duty) 或可解決之，受託義務為不確定法律概念在我國直接適用有困難，但從反面觀之，
不確定法律概念亦可提供立法、行政與司法三部門隨著時代的演進，對該義務內 涵與範圍作出與時俱進之形塑，其中本文主張運用較為彈性行政命令對業者之義 務作出規範，輔以自律團體之配合達成損害發生前階段投資人保護目的；而法院 立於後端，亦可觀察當前需求衡平地演繹系爭概念，以達成後端保護。
或有認為受託義務在我國無法直接適用，此乃自明之理，然而在處理締約前 業者責任時，由於我國締約上過失與英美法之受託人義務均源於誠信原則或基於 信賴關係，兩者實為同一精神之體現，而因我國締約上過失操縱有困難，透過美 國立法、司法部門發展而成之受託人義務，將之類型化後訂入我國行政規範之中，
再藉由民法一八四條二項「保護他人之法律」轉介，使投資人可據以獲得補償，
倘認為該條因實務操作有不確定性，本文亦建議可於金融服務業法架構中之法律 層次直接給予投資人當業者違反受託義務時之損害賠償請求權或歸入權。
倘認為「受託人義務」此一不確定法律概念無論如何均難以在我國運用，本 文以為亦可跳脫概念之束縛，援引外國立法例、衡諸我國國情在前述行政規範或 法律層次予以規範。退萬步言，在目前情況下，我國亦至少應要求司法部門善加 適用受託義務，由於複雜的金融商品具有高度風險性，揭露或說明必要性較一般 契約為高，故有必要加諸金融服務業者更多的義務，以使雙方資訊處於平等之情 況，始符契約公平原則。
2. 研究限制
本文探討之議題係與金融服務專業有關，惟此涉及多種業務，銀行業、證券 業、保險業、投資信託與顧問等，各種業務或兼營、或競爭，加以各種金融商品 間同中有異、異中有同，亦復有財務工程上複雜之計算方法，欲對整體產業與商 品產生全盤瞭解實有困難。故以作者有限地能力僅能就法規面與外國法令、實務
10
或學界相關討論為基礎，作一交叉研究與比對，期望能提出學理上的一些建議。
此外，在研究過程中本文發現愈細緻之制度雖對控管愈有利，然而成本效益在實 務上也是一大考量，此部分留待產官學界細思量。
本研究議題處理流程如下：
圖表 1：本論文各議題處理流程
金融法規整合 後端投資人保護
投資適合性內涵探討 說明義務立法建議 利用受託義務之概念 企業檢查權介入 企業內部控制 外部稽核
金融服務業行為規範之訂定
透過受託義務形塑 修改相關業法
緒言
研究動機 問題提出 研究發現與限制
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第貳章 金融服務專業人員推介金融商品時之業務行為規範與 倫理規範
第一節 前言
證券商與其受僱人於執行業務實應遵守其行為規範(rule of conduct or conduct of business rules)，行為規範包括相關法令、一般同業公認之職業標準以及倫理層 面之規範。其內容可分為成文與不成文；可能存在於由國會所制定之法律層次、
主管機關訂定之行政法規層次、司法部門所作之判決判例，或僅為道德要求期待 業者自發執行，而不形諸法令文字，故各種規範之效果亦有強弱之不同。22如前所 述，欲檢討我國金融服務業推介時之問題，首先應瞭解我國規範為何？是否不足？
其次參考外國法之規範，透過比較以確認我國今後改進方向。
另一問題為我國金融市場對於金融服務業之規範散見於許多行業，例如銀行 業、證券業、期貨業、投資顧問業、投資信託業與保險業，各種法規對之規範不 同，即使均有規定密度亦不一，單以連動債為例，推介者包含投資顧問業與銀行 業、證券商、投資信託、保險業等，更遑論投資型保單及各種基金。而法規對於 推介時專業人員應盡之全面義務亦無完整規定，恐造成規範漏洞。
第二節 我國金融服務專業人員之業務行為規範與倫理規範之規定
經作者針對我國金融服務業執行業務現況之實地訪查，業務涉及推介金融商 品者主要有銀行與證券商財富管理部門與投資顧問業者，其業務內容本為提供投 資建議，自可從事金融商品推介。惟實際上有一部分投顧提供者可能僅某方面之
22 請參閱余雪明，證券交易法，財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會，頁 412，2003 年 4 月四版。
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商品資訊—例如台股走勢；有些僅則作為海外基金之銷售窗口，23其所做的分析報 告不另收費地提供予客戶，只要加入會員即可獲得，亦作為招攬客戶之手段之一。
而財富管理服務可由證券商或銀行所提供，但不同行業可運用之商品項目有所不 同。24除整體資產配置外，可能從事個別金融商品推介之業務者尚包括：證券經紀 商、證券投資信託業、期貨顧問商、25保險業26等等，其因以銷售證券、期貨、基 金、保險等特定金融商品為業，透過從業人員或業務人員向客戶推介，應注意者，
傳統上證券經紀商僅負責為客戶完成下單交易，但隨著金融服務百貨化、業別的 區分逐漸被打破，各業均致力於提供更多元的服務，舉例言之，證券經紀商亦可 向客戶推介有價證券，惟行政規定雖要求證券商提供推介服務時應事先簽訂推介 契約，然而實務上卻甚少執行。27
由此可見，法規上各行業從事之行為看來雖相當清楚，然而實際上服務提供 者基於法規限制常權宜性地將商品或服務掛在某業務下，例如設立投顧公司銷售 外幣基金，或成立證券公司以執行財富管理業務，而向投資人推介商品者更散見 於各業中，卻並非各該業法均對之控管，此一現象有害投資人保護，且一旦不當 銷售造成投資人損害更有損市場對金融服務業之信賴。
第一項 我國金融服務業業務行為與倫理規範之簡介
針對上述問題本文擬先就我國之規範模式作一簡介，以業別區分出發，探討 目前各業法下金融服務業行為規範為何，按適當的投資建議及商品推介，有助於
23 由於某些海外基金公司不一定於台灣設有分公司，只能透過投顧通路銷售。
24 依證券商辦理財富管理業務應注意事項第 21 條，其僅能辦理債券、基金和結構型商品等；而銀
行依據銀行辦理財富管理業務作業準則第 4 條，尚可運用保險與衍生性商品。
25 期貨顧問事業管理規則第 2 條第 1 項第 1 款，及第 4 條。
26 保險業可能包括保險人、保險代理人與保險經紀商，之所以涉及金融商品之推介係因近年有投
資型保險商品之問市，而該商品中除保險亦含有不同比例之投資商品。其中前兩項業務會有銷售人 員，而保險經紀商除依保險法第 9 條仲介契約簽訂外，實務上亦提供保險諮詢、風險評估等服務。
請參閱劉宗榮，新保險法，保險契約法的理論與實務，三民書局，頁 85，2007 年 1 月。
27 請參閱證券商推介有價證券管理規則第 36 條與證券商推介客戶買賣有價證券契約應行記載事項
準則。
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投資人作出正確投資決定，累積投資人之財富、促進經濟發展。我國金融服務業 經過近幾十年之發展亦注意到業者提供投資建議時，倘未踐行風險揭露程序或未 給予最適合特定投資人之投資建議，在投資人忽略風險與過度依賴專業人士之雙 重影響下，損害之發生時難以避免，故行政機關或自律團體針對各業給予投資人 投資資訊及推介建議之業務或多或少設有行為規範。基此，本文擬先自行業別出 發參閱各業之行為規範，並將之作一整理，最後再以行為別區分從橫切面與法位 階交叉比對，來探討我國法下從事各業務行為時應負何等義務。
第一款 我國之規範方式—分業管理
我國並未針對金融商品推介作出單一性規範，而係散見於各業法下，如前所 述包括證券經紀商、證券投資顧問事業以及財富管理事業等相關法規，此係因我 國規範乃隨著投資商品以及各種投資管道漸次增加而投入管制之故。而由於前述 三種行業之法令幾乎可體現所有金融服務業之規定，本款即分別由各該業別出發，
針對其發展作一簡述。
第一目 證券經紀事業
證券經紀商之主要業務係於流通市場上接受客戶委託代為買賣有價證券，28除 此之外證券經紀商在交易過程中提供影響投資決定之資料或廣泛的投資建議，美 國證管會(SEC)對於「經紀業務」之認知包含：在客戶買賣前提供研究報告或建議，
使之以最優之條件交易、並妥善保管客戶金錢與證券並保存紀錄。29經紀商行使業 務時亦應符合交易適當性規範、遵循反詐欺條款、不得作不必要之反覆買賣 (churning)以賺取佣金…。30上述誠信義務及適當性規範我國規定在「證券商管理規 則」、「證券商負責人與業務人員管理規則」、「臺灣證券交易所股份有限公司證券
28 因於集中市場或店頭市場除自營商外之人僅能透過經紀商向證交所報價買賣。請參閱賴英照，
股市遊戲規則—證券交易法解析，頁 266，自版，2006 年 2 月初版。
29 Black, supra note16, at 20,428 note 37.
30 余雪明，前揭註 22，頁 418 以下。
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商推介客戶買賣有價證券作業辦法」以及「櫃檯買賣中心櫃檯買賣證券商推介客 戶買賣有價證券管理辦法」。
第二目 證券投資顧問事業
依證券投資信託及顧問法第四條，證券投資顧問係指直接或間接自委任人或 第三人取得報酬，對有價證券、證券相關產品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。我國於 1963 年之證券交易法中即有 授權訂定證券投顧事業設立及管理之明文，惟當時該產業尚未發達，遲至民國 1983 年始制定「證券投資顧問事業管理規則」，後於 2004 年由於國內參與相關交易與 商品數量增加，基於憲法揭櫫之法律保留原則，由於該管理規則涉及人民權利義 務甚多，故有將之提升至法律位階必要，31因而通過「證券投資信託及顧問法」以 將法規範提升至國際標準、使業者擴大業務範圍並賦與投資人更多元之服務選擇。
32而與證券投資顧問業之設置及後續管理相關之子法有：「證券投資顧問事業設置 標準」、「證券投資顧問事業管理規則」與「證券投資顧問事業負責人與業務人員 管理規則」等等。
第三目 銀行業
銀行財富管理之業務內容係針對客戶之屬性與需求，就其理財目標提供關於 儲蓄、風險、退休、投資與稅務全方位理財規劃。33此產業之興起始自於 2001 年 金融控股公司法通過使金融機構透過控股公司破除分業經營之模式，財富管理即 為其產物，提供客戶一次購足(one-stop shopping)之金融服務。至 2005 年頒布「證 券商辦理財富管理業務應注意事項」34開放券商進入該業務之市場。除此之外金管
31 請參閱證券投資信託及顧問法總說明，2004 年 6 月 11 日。
32 郭土木，證券投資信託及顧問法及其子法之規範與實行之探討，萬國法律第 139 期，頁 22，2005 年 2 月。
33 林育廷，前揭註 21，頁 3。
34 金管證二字第 0940003314 號。
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會亦頒布「證券商辦理財富管理業務推廣之自律規範」和「銀行辦理財富管理業 務應注意事項」，輔以證券業同業公會自律規範：「中華民國證券商業同業公會證 券商財富管理業務人員資格條件及訓練要點」；及銀行公會所發布之「銀行辦理財 富管理及金融商品銷售業務自律規範」、「銀行辦理財富管理業務作業準則」。
第四目 我國規範特色
綜上所述，可見我國關於金融商品之推介、銷售仍由各業法或其授權之子法 規範，後雖有投信投顧法將證券投資信託及顧問業之設置、負責人與業務人員管 理與行業管理納入法律層次管制，惟證券業與銀行業從事金融商品推介之行為規 範大多處於行政規則與自律規範層次，其中又以行政管理為主，因相關規範中仍 賦予主管機關強大之監督權，而非如英、美等國自律機構對市場秩序及會員監督 之實質影響。35而各業公會在我國之功能是以自律(self-disciplined)方式作為業界與 主管機關之橋梁，構成完整的監理資訊溝通體系，由於公會負責人或秘書長多有 主管機關實務經驗，故業者在法令執行之問題尚能順利反映。36
除證券、投資顧問與銀行業，保險、證券投資信託之業務與信託業亦可能涉 及金融商品之販賣推介，雖保險商品具有與投資商品不同之性質，37以近年引起諸 多爭議之投資型保險為例，其究竟屬於保險或應納入投資服務業管制有不同意見，
惟基於其與證券商品相同含有一定程度之風險，亦可能因為投資損失造成保單價 值減損，應納入本文討論範圍。而證券投資信託或辦理信託業務者亦可能涉及特 定金融商品之推介，就倫理與行為規範層面仍有值得參考之處。
35 林育廷，證券從業人員之專業責任—Brokers or Advisers? 月旦民商法雜誌第 22 期，頁 79，2008 年 12 月。
36 謝易宏，潰敗金融與管制迷思—簡評美國 2008 年金融改革，月旦法學雜誌第 164 期，頁 122，
2009 年 1 月。
37 因保險原則上為保險人對於被保險人因不可預料或不可抗力之事故所致損害，負有給付保險金
之責任，請參閱劉宗榮，前揭註 26。可知保險以填補損害為目的而有別於投資，近年來有將人壽 保險契約與投資商品連結之投資型保險問市，此種保險給付數額需靠其他投資商品價值決定的契約 與傳統壽險有所不同，投資部分不適用保險法，請參閱，汪信君，保險法制，收錄於王文宇主編，
金融法，頁 279，元照出版社，2007 年 9 月三版。
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投信投顧法既為達成整合資產管理法制之近程目標，38隨著金融創新與各種投 資工具結合，各業界藩籬逐漸崩解，政府與學界均發出金融服務事業整合之討論 與立法建議。39本文在此原則上僅探討現行法規架構下業務內容含有投資建議之各 金融服務業之一般職業守則，並以推介販賣金融商品時應有之倫理與行為準則為 中心論述。
第二款 受託義務(fiduciary duty)
雖然受託義務40之概念於我國已存在公司法、信託法與部分金融服務相關法令，
又雖然該等關係透過信託、委任、僱傭、代理法等或可處理，然亦可能因為各業 規範不同發生掛一漏萬之困境，使受託人有脫免規範之機會，因此確認專業人員 推介金融商品時應有之受託義務內容成為一大任務。由於金融市場中從事推介者 散見於許多行業，包括銀行、證券、期貨、投資顧問、投資信託與保險，各種法 規對之規範不同，即使有規定密度卻並不一，以連動債為例，上述各通路均可推 介，然相關法規對於推介時專業人員應盡義務付之闕如，造成規範不足之窘境。
亦及法規上各行業從事之行為看來壁壘分明，然實際上服務提供者常有重疊之現 象，且基於法規亦權宜性地將商品或服務掛在不同業務下；向投資人推介商品之 規範雖然散見於各業中，卻並非各該業法均設有控管，除了管制不足，亦使投資 人運用後端投資人保護機制產生困難，此為我國規範一大問題。
38 證券投資信託及顧問法總說明，前揭註 31。
39 例如金管會已研擬「金融服務法草案」；證券商同業公會亦著手研擬「台灣資本市場整合法」；
此外學界相關討論亦多，請參閱曾宛如，從英國服務暨市場法論金融服務之整合—以律師所受規範 為例，政大法學評論第 96 期，2007 年 4 月；范瑞華，金融商品販賣之推介規範，萬國法律第 139 期，2005 年 2 月；杜怡靜，金融業者於金融商品販賣時之說明義務—以日本金融商品販賣法為例，
月旦法學雜誌第 126 期，2005 年 11 月。
40 按”fiduciary duty”之翻譯在我國不甚一致，有譯為「受任人義務」、「信賴義務」或「忠實義務」，
各有所本，本文採受託義務之用語，原因之一乃該義務源於信託關係中受託人與委託人之間所存在 之信賴關係，參閱王文宇，公司法論，頁 117，元照出版，2006 年 8 月三版一刷。其次，受託義務 可區分為注意義務(duty of care)與忠實義務(duty of loyalty)。為與” duty of loyalty” 區分，
故將”fiduciary duty”譯為受託義務。慮及或有認為受託義務須以信託契約為前提始產生，合先敘 明。
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在討論專業人員推介金融商品之義務時，宜將專業人員分為三類：執行下單 交易者、從事推介者以及全權委託事業。或有認為從事理財規劃者須承擔異於前 述類型的特殊義務，然於我國實務理財專員與投資顧問大多僅從事金融商品推介，
由於其薪資取決於績效，實際上並無針對整體財務狀況顧問，即使有此服務其實 義務與推介類型應負責任大同小異，均須瞭解客戶背景、需求、風險承受度並建 議適合的商品。故在判斷專業人員是否已盡受託人義務時，宜依照其執行業務之 內容區分所負義務之程度，而不應以所屬業別區分之。
本文討論專業人員受託人義務之目的有二，其一，因為我國為大陸法系國家，
探討行為規範應從契約類型出發，但傳統契約類型並無法涵蓋所有複雜金融商品 販售之義務，故英美法對於專業人員之要求可幫助確認受託人負有哪些具體義務；
其二，為在金融商品契約成立前賦予業者較重的義務，然而在我國法下判斷銷售 推介義務為何，如從契約出發，僅能規範契約成立後之行為，締約前雖可能運用 締約上過失處理，然而在我國此一概念之適用相當嚴格，41透過受託義務可要求受 託人於推介階段盡特定義務。以下本文即依此脈絡進行討論。
第一目 我國法下之受託義務之內涵
受託義務可分為注意義務(duty of care)與忠實義務(duty of loyalty)，評斷是否 盡注意義務以技能(duty of skill)和勤勉(duty of diligence)為標準—亦即以可被期待 之一般知識、技能與經驗所認知和所應採取的行動來判斷，但適用上須依具體事 例在不同環境下可能有不同結果。42依前述證券投資信託與顧問業者應負善良管理 人注意義務，此義務應與個人地位息息相關，對於不同職位之人應有不同之要求 與規範，43而非僵硬地遵循我國民法上之定義。44有學者認為善良管理人注意義務
41 王澤鑑，債法原理—基本理論債之發生，三民書局，頁 273，2001 月 11 日。
42 曾宛如，董事義務之內涵及適用疑義，收錄於公司管理資本市場法制專論，頁 10，2007 年 10 月二版。
43 王文宇，前揭註 40，頁 118。
44 按實務上所謂之「善良管理人」」係指一般觀念認為有相當知識、經驗及誠意之平均理念人，並
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可分為一般善良管理人注意義務以及專家善良管理人注意義務，45金融服務專業人 員由於係從事推介、建議投資人資產配置之工作，應具有較一般人高之專業能力，
其所負之注意義務應以專家之善良管理人注意義務為判斷標準。
關於忠實義務，係指受託人與託付人若有利益衝突則必須以託付人之利益為 優先，不得圖謀自己與第三人利益，46當有利益衝突時應先為揭露始得從事該行為。
而在無利益衝突之情形下亦可能有第二層次之義務，即當受託人執行職務時不誠 實、不當行使權力或未盡裁量義務。47金融服務專業人員與投資人的關係依行業不 同可能有居間、行紀、代理、信託、委任等等，均有受託人義務之適用，故就忠 實義務層面觀之，專業人員面對客戶與自身之利益衝突時，基於受託關係必須忠 實對待客戶，以其利益為先。
第二目 受託義務在我國適用之正當性
我國為大陸法系國家，前論及受託義務在我國許多契約可以適用，惟受託義 務此一英美法之概念如何能夠完全移植入我國？實為問題，先不論契約成立後可 依契約法處理，在契約成立前，既已存在先契約義務概念處理締約前的關係，是 否有必要再引入英美法之受託義務？又受託義務與我國繼受之大陸法系「誠信原 則」有何關係？是上下位關係或平行的概念？
關於民法二百四十五條之一締約上過失在我國之適用無論是客觀或主觀歸責 之要件均相當嚴格，實務上難以發揮其功能以及真正落實保護投資人之目的，又
非現實社會生活中個人注意之平均值，即不考量債務人個人之能力是否具有超越相當經驗、誠意之 人之注意義務，係依抽象、客觀之社會觀念定之，請參閱最高法院民國 79 年台上字第 1203 號判決、
最高法院民國 42 年台上字第 865 號判例。轉引自王志誠，信託：私法體系上之水上浮油？(上)，
台灣本土法學雜誌第 46 期，頁 18，2003 年 5 月。
45 劉興善，從信賴關係談受託人、受任人、法人代表及公司負責人之注意義務，政大法學評論第
86 期，頁 427，1997 年 6 月。
46 劉連煜，董事責任與經營判斷法則，董事責任與經營判斷法則，頁 181，月旦民商法雜誌第 17 期，2007 年 9 月。
47 曾宛如，前揭註 42，頁 10。
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基於受託人義務與先契約義務均源於誠信原則，僅為不同之體現方式，故認為應 可互相比附援引。按誠信原則依德國民法二百四十二條規定：「債務人應斟酌交易 習慣，依誠實信用方法為給付。」48基此法院發展出許多當事人間之附隨義務，其 中之一為締約當事人間具有依誠信原則進行交涉之義務。
而在美國法上，誠信原則已普遍被接受，有學者提出誠信原則不應僅於契約 場域內適用，而應解釋為促使雙方達成協議並協力，以避免他方之期待被剝奪。49 法院之判決亦將誠信義務(duty of good faith)擴張至契約以外，50雖然在美國誠信原 則究屬第三種受託義務下位概念或為注意義務之一環，尚有爭論，51不過對本文所 處理的議題並無影響。由此可見，受託義務與大陸法系之誠信原則為類似概念，
在英美法下只要雙方存在一定信賴關係且處理事務者知道其受信賴，即有受託義 務之產生。52依美國法理論，雙方交涉能力不平等亦為重要的考量之一，受託義務 可能是法律上的(de jure)存在—基於特定契約關係之定義；或是由於「控制」或「主 導」之關係而事實上(de facto)存在，而在雙方教育程度、知識、經驗、經濟能力或 精神穩定度不平等時使一方對他方產生義務。53
綜上所述，本文以為既然誠信原則或是受託義務均由信賴關係產生，當我國 法之誠信原則與締約上過失概念不夠明確，以及傳統契約法不足以處理所有新型 態金融商品契約，而英美之法院對金融服務業受託人義務之認識已相當成熟之情 況下，應有參考之正當性存在。
48 德國民法第 242 條英譯為”The debtor is obliged to perform in such a manner as good faith requires, regard being paid to general practice.”
49 Laureano F. Gutierrez Falla, Good Faith in Commercial Law and UNIDROIT Prociples of Internatonal Commercial Contracts, 23PENN ST.INT'L L.REV.507, 508-09 (2005).
50 Sons of Thunder, Inc. v. Borden, Inc., 148 N.J. 396 (1997).
51 參閱邵慶平，董事受託義務內涵與類型的再思考—從監督義務與守法義務的比較研究出發，台
北大學法學論叢第 66 期，2008 年 6 月。
52 Cheryl Goss Weiss, A Review of the Historic Foundations of Broker-Dealer Liability for Breach of Fiduciary Duty, 23J.CORP.L.65,68-69(1997).
53 Id. at 69.
