第三節 結語
4. 二百四十五條之一
針對金融服務業者違反說明義務，在民法上可能可以適用締約上過失之規定，
依民法二四五之一：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形 之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、
就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知 悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、
其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」
此為民法中對於契約成立前不實說明或隱匿之規範。
締約上過失或先契約義務之產生，係由於傳統上雙方在締約階段公平交涉特
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性逐漸由資訊不對等所取代，可能的結果為一方知悉後中斷交涉或是於締約後發 生損害，然而受限於磋商時契約未成立，故無法適用契約責任；而過失侵權責任(民 法一百八十四條一項前段)我國亦將侵害客體限於「權利」，不及於利益，此時僅 能透過建構第三種責任以救濟之。觀我國民法之被繼受國德國之法學發展，締約 上過失責任(culpa in contrahendo)係德國學者耶林氏(Rudolf v. Jhering)以羅馬法為 基礎之法學發現，至 2002 年始於債編明文化。509
我國之規定模式先透過一、二款舉出締約上過失核心義務，再透過第三款之 抽象誠信原則以避免掛一漏萬。針對本文關注重點—說明義務之要件有：1. 以「訂 約有重要關係之事項」為客體；2. 並非所有交易相對人均有此義務，僅在一方積 極主動地向他方為詢問時，他方始有告知義務，亦即將一部分風險分配予他方；
3. 規範之行為態樣有二：第一為惡意隱匿相關訊息，第二為傳遞錯誤消息。若依 上述要件，則須以業者主觀上具有惡意、且投資人提出問題為前提，業者始有說 明義務，如此似乎過為嚴格。
此外，第三款誠信義務之規定亦可能被投資人所援引，該抽象規範目的是為 容納更多具體案例，以配合社會發展之方式。惟條文中「顯然」違反誠實及信用 方法之顯然二字似乎並無必要，否則可能過苛地限制本條僅能用於「加重不法」
之程度，且「誠實信用之方法」之不法性內涵已相當概括足以提供認事用法之彈 性。510即使學說通說認為與前兩款相關卻不能適用之情形可以本條為基礎，然而 此並非治本之方，而應修改前兩款不合理之規範已達到投資人保護之目的。
締約上過失對受害者保護不足並非在金融服務業始產生，在傳統民法發展上 早已成為討論焦點。針對該條文說明義務之檢討如下：該義務透過「訂約有關之 重要事項」限制已足，不需加上「經他方詢問」之要件，此乃係因在雙方資訊不
509 王澤鑑，前揭註 41，頁 258；游明慧，論先契約之責任—以建構我國法制為中心，國立台灣大 學法律學系碩士論文，頁 24，2008 年 7 月。
510 陳忠五，契約責任與侵權責任的保護客體，新學林出版，頁 270-71，2008 年 12 月。
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平等之強況下難以要求資訊弱勢之一方主動針對重要事項詢問。第三款蓋括規定，
本來期待透過「顯然」違反誠實信用之方法之文義避免責任氾濫，但如此一來，
由於實務上多援引前兩款之加重不法程度來要求第三款也須達到「顯然」不法之 程度，使得該義務更加嚴格亦讓本條能發揮之功能愈見狹小。此外在主觀歸責部 分，一、二款限於「惡意」、「故意與重大過失」而第三款亦受此限制，然若本條 規定目的為保護締約階段當事人之利益，則如此高之主觀要件並不適當，加以德 國法與歐洲契約法之參酌，511均未以惡意或故意為限，故應讓本條三款均回到抽 象輕過失之主觀歸責，讓受害人得以有機會主張他方負此一責任。
第二款 證券交易法
我國證交法對投資適合性並無直接規定，可據以探討者為第二十條第一項。
在美國實務上主要依證券交易法及證券法上之證券詐欺規範處理不當銷售，我國 是否亦可援引之值得深究。該法第二十條第一項規定：「有價證券之募集、發行、
私募或買賣，不得有虛偽、詐欺，或其他足致他人誤信之行為。」第三項為：「違 反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負 賠償之責。」我國於 1988 年 1 月證交法之修正後，學說通說已認定該條之性質為 屬侵權行為，512因此證交法第二十條有關賠償責任之規定應優先適用，未規定者 適用民法。除民事責任外，依一百七十一條可處徒刑及併科罰金。此即所謂為所 謂「一般反詐欺條款」，513然而前提是系爭客體為「有價證券」時始有該條之適用。
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連動債(或結構式債券)係利率持續走低與投資人經歷數年股市空頭之後之產 物，按此種情形下，投資人偏好保本性質商品故而號稱保本且高收益之海外連動
511 德國民法 311 條第 2 項以及歐洲契約法原則第 2：302 條，請參閱游明慧，前揭註 509，頁 327。
512 同前註，頁 207。
513 劉連煜，公司法理論與判決研究(一)，頁 205，三民書局，1997 年 11 月。
514 對此，論者傾向認定結構式債券(連動債)屬於有價證券，而適用證券交易法，請參閱，郭土木，
金融管理法規(下) ，頁 629-30，三民書局，2006 年 7 月；熊全迪，前揭註 12。
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債券即成為新寵。連動債券結合了債券與選擇權，具有債券保本之特性，將債券 之配息投資於高風險之選擇權之設計，將選擇權可連動至利率、匯率、股價指數 與一籃子股票等亦兼具高報酬特性。515而關於連動債之定性，由於該商品包含債 券與選擇權，前者無論是公司債或金融債券均屬證券交易法第六條之「有價證券」； 其所連結之選擇權或其他衍生性商品則可能被定性為期貨交易法第三條之「期貨 契約」，有認為此種混合商品可比照結構式債券可轉換公司債(CB)，其亦同時連結 公司債與轉換股票之選擇權，既然在證券交易法上系爭商品被定性為有價證券，
則結構型債券亦應受證券交易法規範。516亦有自性質觀之，指出雖然許多投資型 保單或存款商品外觀形式上並非證券，然而由於其實際上亦帶有一定程度之風險、
可能因投資發生風險而減損價值，故應依照證券交易法踐行製作公開說明書等程 序。517此外，亦有學者點出，連動債若被視為債券，自可受證交法管制，但若欲 解為投資契約，則尚有疑義。518但是可以確認的是，我國對之管理十分鬆散，主 管機關未將之視為證交法第六條之有價證券，恐為紛爭主因；而未對之作出適當 的行銷管理，則為主管機關失職之處。
若可將連動債認定為有價證券即可適用證券詐欺之規範。觀證券交易法第二 十條之要件可知，投資人因業者之推介銷售而投資「不適合」之金融商品，或於 推介銷售時未善盡風險揭露義務而招致損害，不一定可以據該條之規定加以求償。
蓋其禁止有價證券「募集」、「發行」、「私募」、「買賣」時之詐欺行為，然依我國 證券商與投資人之契約關係，業者僅受託買賣海外有價證券或透過信託業經營特 定金錢信託投資國外有價證券，前者投資人與業者間所存在者係民法之「行紀」
關係，後者則為「信託」關係，而非條文所規範之類型。如以文義觀察，反詐欺
515 郭土木，前揭註 10，頁 626-27。
516 同前註，頁 629-30。
517 林仁光，前揭註 1，頁 97。
518 曾宛如，金融海嘯下金融監理之反思，月旦法學雜誌第 168 期，頁 82-83，2009 年 5 月。投資 契約被核定為有價證券時，該行政函令內容為「投資契約與發行各類有價證券並無二致，投資人皆 係給付資金而取得憑證，係屬證券交易法第六條之有價證卷 . . .。」故連動債是否屬投資契約並不 確定。
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條款似僅於金融服務業者經營有價證券業務時，始因其行為係發行，而有適用證 券交易法第二十條之空間。故似有必要將本條規範之行為態樣擴張至「推介買賣」
甚至所有「與買賣相關」之行為，更能達到投資人保護之目的。
此外，本條難以成立之原因為「虛偽、詐欺，或其他足致他人誤信之行為」
應從嚴解釋，業者雖知投資人之經驗、專業知識或財務能力不足而不適宜從事特 定投資卻仍予以推介，或有認為此等行為僅違反商業道德，而不至於達到須為詐 欺致使人誤信之程度，有學者以為應視是否對交易標的之條件、價格與資訊為誤 導，對於投資人本身之條件不應考量，避免投資人動輒以違反適合性作為爭訟基 礎。519然而此一見解卻不足以維護投資人權益，依美國法違反投資適合性必須參 考投資人之背景並為其判斷是否合於該投資標的之風險程度(詳後述)，故時應將投 資人與投資標的之所有資訊作一綜合考量，法院應裁量者係業者究竟有無主觀上 之不法可責，而立法者應決定者為課予投資人對所有證券詐欺之要件負舉證責任 是否過苛？
第三款 投資信託暨顧問法
證券投資信託及顧問法第七條規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、
基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本 法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，
本誠實信用原則執行業務。」如有違反依第七條第三項，就證券投資信託基金受 益人或契約之相對人因而所受之損害應負賠償之責。
第四款 信託法與信託業法
由於在我國銀行向投資人銷售連動債時，通常是以信託架構為之，依信託法
由於在我國銀行向投資人銷售連動債時，通常是以信託架構為之，依信託法