第三章 非法人團體當事人適格理論之建構
第二節 非法人團體之當事人適格
三、 以設立團體行為為授權依據
日本學者除了有主張以授權業務執行合夥人之行為構成訴訟擔當以外，福永有 利教授認為有將設立合夥之合夥契約本身，解釋為授權予合夥團體進行訴訟之依 據可能性。262其思考脈絡為合夥團體或是無權利能力社團，其成員於加入或是設立
262此為福永有利教授之｢形式說｣見解，也適用於無權利能力社團。可參見山本弘(2001)，〈権利能 力なき社団の当事者能力と当事者適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法理論の新たな構築(上) 新堂幸司先生古稀祝賀》，頁 868 註 25，東京：有斐閣。福永有利(1994)，〈権利能力なき社団 の当事者能力〉，《木川古稀‧民事裁判の充実と促進（上）》，頁 317 以下，東京：判例タイ ムズ社。福永有利(1975)，〈共同所有関係と必要的共同訴訟〉，《民事訴訟雑誌》，第 21 號，
頁 48。
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該團體之時已經有預料，該團體對外會以團體名義參與社會活動而產生一些紛 爭。即使如此構成員仍然基於自由意願設立或是加入該團體，故有將當初之設立 行為(例如合夥契約)、或是加入團體之行為解釋為就將來有紛爭時有以團體名義處 理之意願。然而此種以設立團體之行為本身，作為任意訴訟擔當授權依據之見解，
也有遭受到此種授權過於抽象之批評263。
然而關於福永有利教授之此種形式說見解，要注意福永有利教授本身對於當事 人適格構成之一般論，主張以｢就訴訟結果具有重要利益｣取代管理處分權，作為 依原性判斷當事人適格之標準。而其就無權利能力社團之當事人適格構成，也認 為以實質上來看系爭屬於無權利能力社團財產之時，胎無權利能力社團就該財產 進行訴訟，並非基於第三人訴訟擔當，而係基於該無權利能力社團之固有適格264。 而福永有利教授認為於入會團體與門中團體時，基於其團體財產之總有性質，應 該採用實質說較符合其團體之本質。且此種實質說概念構成，可與其｢訴訟結果具 有重要利益｣說連結。265
(一)祭祀公業
以上日本法關於以設立時之自由意願行為最為任意訴訟擔當授權依據之見 解，於我國法之合夥團體與無權利能力社團之當事人適格建構上，可能可以作為 參考。然而此種見解對於我國法上之未為法人登記之祭祀公業，可能較難以適用。
蓋因祭祀公業本身相較合夥團體、無權利能力社團甚或公寓大廈管理委員會，具 下列特色：
263山本和彦(2010)，〈11 入会団体の当事者適格（最三小判平成 6・5・31）〉，《民事訴訟法判 例百選第 4 版》，頁 27，東京：有斐閣。
264山本弘教授將此種見解稱為｢實質說｣，山本弘(2001)，権利能力なき社団の当事者能力と当事者 適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，頁 868 註 25，東京：有斐閣。
265山本弘教授將此種見解稱為｢實質說｣，山本弘(2001)，権利能力なき社団の当事者能力と当事者 適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，頁 868 註 25，東京：有斐閣。
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1.祭祀公業相較於合夥團體、無權利能力社團甚或公寓大廈管理委員會，其構 成員範圍龐雜、難以確認。2.於近年之祭祀公業條例頒布之前，我國實務不承認祭 祀公業之非法人團體地位，認為僅是寺產之總稱。因此現存之祭祀公業皆為清領 時期或日治時期所設立遺留下來者，設立行為距今多已年代久永遠。3.祭祀公業之 派下員身分取得係基於繼承事實發生，並非由派下員行使意思表示而加入者。此 與無權利能力社團或是合夥不同。
雖然現任派下員皆系繼承最初創始之設立人而來，解釋上有使現今派下員受最 初創始設立人授權意思拘束之可能，然而最初設立行為至今可能已達百年，用如 此古老之授權意思來拘束現今派下員，其論理上較合夥團體與無權利能力社團困 難。
而向來討論在討論祭祀公業之當事人適格時，多以祭祀公業管理人係經由派下 員總會選舉所產生者，係為任意訴訟擔當。然而實際情況多為該管理人係由｢所知
｣之而非由全體派下員所組成之總會所選出者。雖然就選舉之多數決部分論理原先 應可比同公寓大廈管理委員會，認為其係透過一定會議機制所形成之決定，即使 有少部分人未參與或持有不同意見，仍為可代表整體之決議。但派員總會與區分 所有權人會議所不同者在於，因派下員人數龐雜難以確認，派下員又散居各地，
要有效通知派下員總會之召開遠較區分所有權人會議困難。換言之派下員總會可 能僅係由少部分之派下員所組成，如此之派下員總會決議之效力，相較區分所有 權人會議決議較難謂其具有代表整體派下員之正當性。若祭祀公業管理人於訴訟 上之當事人適格係源自於此種不具有足夠代表性之決議所授權，而使所為判決效 力一律及於散居各地之全體派下員，程序保障似有未足。
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(二)民事訴訟法第五十一條
如果團體本身找不到授權依據，以代表人本身之授權依據補足可否?此問題涉 及與當事人相關之訴訟要件，當事人能力、當事人適格、訴訟能力、辯論能力、
訴訟代理等等。哪些部分係形式上當事人本身必須具備而不可或缺，哪些部分欠 缺可以交由他人補正?
首先關於欠缺訴訟能力或是辯論能力，依民事訴訟法規定，皆可選任特別代理 人或是輔佐人補足之。而關於當事人適格是否可以係屬於代表人而非非法人團體 本身?
以程序保障觀點來看，無論當事人適格之歸屬點，係繫屬於非法人團體或是代 表人，實際上皆係由代表人或是由代表人所選任之訴訟代理人訴訟。所以當事人 適格究竟是歸屬在團體本身或是代理人本身似乎不是重要問題。而且此時之代表 人本身是作為團體之機關身分行動其行為是視同團體行為，而非代表人個人身分 行為。此時得代表人實際上成為非法人團體之一個器官，成為非法人團體之一部 份，而非獨立於該非法人團體以外之他人。如此論述下來則即使找不到授權團體 依據，但是有找到授權其機關之代表人依據，論理上尚非謂無理由。
即使如此，但相較於將當事人適格之連結點連結在代表人身上，如果可以直接 連結在團體身上還是較為理想之論理構成。畢竟代表人本身仍係實際存在之自然 人，可能出缺、死亡。如果本來以設有代表人之合夥作為被告，其當事人適格歸 屬點為代表人，而於訴訟進行中代表人死亡，卻未重新選出新任代表人，合夥團 體會因欠缺當事人適格使相對人被以訴之不合法駁回敗訴。若此則被告合夥團體 之構成員等自然欠缺選認出新代表人之意願而有可能故意不為選任，或也可能實 際上無法選任新代表人導致代表人欠缺。若此則原告勢必必須改列全體合夥人為
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被告使得繼續訴訟。若此，民事訴訟法第四十條第三項簡化訴訟關係之機能則無 法有效發揮。或有謂此時可以改用依據民事訴訟法第五十一條，選認特別代理人 續行訴訟，然而有疑問者係，此處之特別代理人為法院選任，得藉由特別代理人 補正者為何?
觀察民事訴訟法第五十一條，該項制度設計應係補足訴訟能力之欠缺。然而代 表人若死亡，將會同時導致當事人適格以及訴訟能力欠缺。特別代理人制度可以 補正訴訟能力，然而當事人適格之欠缺似乎無法藉由法院所選任之特別代理人補 足。
除非將法院依民事訴訟法第五十一條所選任之特別代理人，解釋為類似破產管 理人等具有職務上當事人之法定訴訟擔當性質，才有可能藉由特別代理人補正當 事人適格之欠缺，然而此種解釋方式恐有超越特別代理人制度原始設計目的之虞。
由上面敘述可知，將當事人適格歸屬點連結在非人團體本身，為較優位之法理 構成。蓋只要非法人團體依然存續，即不會因為其代理人或是成員之變更死亡而 欠缺當事人適格，關於此點於建構非法人團體之被告適格上特別具有意義。