以選任代表人為授權依據

關於我國法上對合夥團體之當事人適格構成之討論，有引用民法第六百七十一 條第二項以及民法第六百七十四條第一項加以解釋者²⁵⁶，認為此處依民法第六百七

256參見沈冠伶(2011)，〈非法人團體之當事人能力、當事人適格及其判決效力——交錯於實體法與 程序法之問題〉，《程序保障與當事人》，頁 203。

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十一條第二項，授權合夥業務執行人合夥業務執行權之同時，亦有授予其任意訴 訟擔當訴訟遂行資格之意思。然而此處問題為，依民法第六百七十一條第二項被 授權者為業務執行員，而非合夥團體，此情形下可能會有當事人能力之當事人(合 夥團體)與當事人適格歸屬主體(業務執行合夥人)分離之疑慮，要如何弭平此種當 事人能力歸屬點與當事人適格歸屬點之間的乖離²⁵⁷，為本段所欲討論者。

首先，此處業務執行者若以合夥團體管理人或代表人身份，出現於以合夥團體 為當事人之訴訟時，業務執行代表人處於類似於合夥團體之機關身分而非以個人 身分遂行訴訟。其所為訴訟行為於效力上並非業務執行員個人之行為，而係視同 該合夥團體本身所為行為，且即使合夥團體本身具備當事人適格，因其非自然人 仍需由業務執行員代為訴訟行為，所以無論當事人適格之歸屬點究竟係繫屬於業 務執行合夥人或是合夥團體本身，以對合夥構成員程序保障之角度觀之，差異不 大。

然而，若將當事人適格之歸屬點繫屬於業務執行合夥人本身，當合夥團體作為 被告時，若發生業務執行合夥人死亡或因其他事由出缺，甚或一開始該合夥團體 就未選出業務執行合夥人之情況下，如果不能選出新業務執行合夥人(當合夥團體 作為被告時，難以期待合夥構成員積極選出新業務執行人)，相對人僅能改列全體 合夥人為被告，否則可能會因為非法人團體欠缺當事人適格構成依據，而判對人 敗訴。

例如 X1 至 X10 十人組成合夥團體 K，並選 X1 為代表人對外執行合夥業務。

X1 以 K 業務執行人名義與 Y 訂定買賣契約，惟 Y 交付標之物後遲遲收不到 K 之

257日本學者亦指有出此處乖離者，山本弘(2001)，〈権利能力なき社団の当事者能力と当事者適格〉，

青山善充等編，《民事訴訟法理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，頁 873，東京：有 斐閣。

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貨款，即以合夥團體 K 為被告起訴請求支付價金。假設於 Y 起訴前 X1 已經死亡，

且剩餘合夥人 X2 至 X10 未重新選任業務執行者之情況下，即使放寬民事訴訟法第 四十條第三項要件，認僅須 K 處於｢得｣選任管理人之狀態即具備當事人能力，還 是會因為不具有被授予訴訟遂行權之執行業務員而認定合夥 K 不具備當事人適格 而被以訴不合法而被駁回之可能。即使法院命 K 補正，選出新代表人，但是因當 事人適格為訴訟要件，依照先程序後實體原則，若 K 不為補正即使其餘合夥人知 悉訴訟卻不出席辯論，仍會因欠缺訴訟要件最終只能以訴不合法駁回，而無適用 一造辯論判決或權利濫用判 K 敗訴之可能。

簡言之，若以業務執行合夥人作為當事人適格之歸屬點，則業務執行合夥人之 欠缺會同時構成非人團體當事人適格以及訴訟能力之欠缺。即使有謂法院得依民 事訴訟法第五十一條選任特別代理人，但特別代理人所能補正者僅為訴訟能力之 欠缺，就當事人適格欠缺之部分因該特別代理人係由法院所選任而非由合夥構成 員選任者，難以將該人解釋為任意訴訟擔當之被授權者。且 X1 死亡前後之 K 應具 有同一性，K 合夥團體本身未因其業務執行員死亡而消滅。若今日訴訟擔當者(被 授權者)為 K 團體本身，即謂當事人適格之繫屬點在 K 本身而非 X1，不會因 X1 死 亡影響到 K 之當事人適格，若此則不管係以敗訴之不利益迫使剩餘合夥人選出新 代理人或是選任訴訟代理人，或是法院依民事訴訟法第五十一條選任特別代理人 來補正 K 之訴訟能力欠缺即可續行訴訟。

問題為於我國法上是否能找到授權予 K 團體依據之解釋可能？日本法上亦有 合夥團體選任當事人行為解釋為授權任意訴訟擔當依據見解²⁵⁸。山本弘教授認為不

258名津井吉裕(2005)，〈民法上の組合の当事者能力について〉，徳田和幸等編，《現代民事司法 の諸相 谷口安平先生古稀祝賀》，東京：成文堂，頁 97-98；山本弘(2001)，権利能力なき社団 の当事者能力と当事者適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法理論の新たな構築(上)新堂幸司先 生古稀祝賀》，頁 849 以下，873，東京：有斐閣。

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排除於合夥人於授權予業務執行合夥人之時，亦有同時授權予合夥團體本身者。²⁵⁹ 名津井吉裕教授則認為，因設有代表人為適用日本民事訴訟法第二十九條之要 件，若合夥團體藉由合夥契約設有業務執行合夥人之時，使該合夥團體得適用日 本民事訴訟法第二十九條規定具有當事人能力，並因此可以預見合夥團體本身作 為非法人社團而有成為訴訟當事人之可能。因此可將藉由合夥契約設有業務執行 合夥人，解釋成亦有授權合夥團體本身作為當事人進行訴訟之可能。於此種見解 下，藉由合夥契約設有業務執行合夥人之行為，具有 1.使該業務執行合夥人.取得 合法業務執行權，反映於訴訟上則為該人具有法令上之訴訟代理權，得合法代理 全體合夥構成員起訴。2.也可將該項行為解釋為授予業務執行合夥人本身作為任意 訴訟擔當之擔當人之意思；3.可評價為藉由業務執行合夥人設置之行為，使合夥團 體本身取得當事人能力以外，亦有授權合夥團體本身進行訴訟之意思。²⁶⁰

日本法上此兩種不同見解者，皆係努力將當事人適格之歸屬點繫屬於合夥團體 本身。若此，即使該業務執行合夥人嗣後死亡而未選出新業務執行合夥人，也可 理解為僅係單純欠缺訴訟能力，而有利用民事訴訟法第五十一條選任特別代理人 補正訴訟能力之空間²⁶¹。兩者見解之差異為，山本弘教授直接將合夥人授權業務執 行合夥人之行為解釋為有同時授權兩者─業務執行合夥人與合夥團體本身之意 思。而名津井教授之見解，則是透過設置業務執行合夥人，使得該合夥團體依大 審院判決以來之實務見解取得當事人能力，進而解釋成有授權合夥團體進行訴訟 之意思。

關於上述日本學者以合夥團體選定合夥業務執行人之行為，構成合夥團體之當

259山本弘(2001)，〈権利能力なき社団の当事者能力と当事者適格〉，青山善充等編，《民事訴訟 法理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，東京：有斐閣，頁 873。

260名津井吉裕(2005)，〈民法上の組合の当事者能力について〉，徳田和幸等編，《現代民事司法 の諸相 谷口安平先生古稀祝賀》，東京：成文堂，頁 97-98。

261名津井吉裕(2005)，〈民法上の組合の当事者能力について〉，徳田和幸等編，《現代民事司法 の諸相 谷口安平先生古稀祝賀》，東京：成文堂，頁 98。

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事人適格之論述之射程範圍，有擴張及於其他種類之非法人團體之可能。若如上 述解釋者，則僅需非法團團體本身設有代表人之行為，等同承認該團體得該當民 事訴訟法第四十條第三項而具有當事人能力，就相關紛爭進行訴訟之可能，因此 亦可將該設有代表人之行為解釋為授權給該非法人團體進行訴訟之任意訴訟擔當 依據。

然而名津井教授之見解，實際上與兩性說之見解相同，皆是以該非法人社團取 得當事人能力為依據，論述因其具有當事人能力，得以預見可能會以非法人社團 本身進行訴訟，而有授權該非法人社團進行訴訟之意思。仍是認為既然承認非法 人社團有當事人能力，必然也要承認其具有當事人適格，否則日本民事訴訟法第 二十九條規定如同虛設之思考脈絡。

山本弘教授之見解，則是擴張解釋合夥人授權予業務執行合夥人之意思，然而 此種｢解釋出來｣的授權意思，實際上可是說是由學者｢擬制｣出的授權意思。如此 構成之任意訴訟擔當，是否可謂係出自於權力人之自由意願之授權，值得懷疑。