第二章 非法人團體的當事人能力
第三節 日本法相關發展
五、 合夥之當事人能力判決見解整理
民法上之合夥，根據日本民法第六百六十七條被定義為｢通過二人以上約定出 資以經營共同之事業之契約。｣亦即於日本民法條文上將其定義為合夥人間之債之 關係，然而日本民法討論普遍上認為透過合夥契約，會對外之形成一個合夥團體。
160對於如此之合夥團體，是否能夠適用日本民事訴訟法第二十九條，｢非法人社團 或財團設有代表人者，得以其名起訴或被訴。｣於日本法討論上向來有所爭論。
156池田辰夫(2010)，〈8 法人でない社団の当事者能力（最一小判昭和 42・10・19）〉，《民事 訴訟法判例百選〔第 4 版〕，（２）当事者能力》，第 4 版，東京：有斐閣，頁 20。
157福永有利(1986)，〈住民団体・消費者団体の当事者能力〉，《民商法雑誌》，第 93 巻Ⅰ期，
頁 213，220。轉引自兼平裕子(2012)，〈権利能力なき社団と人格のない社団等:民事法における 実体論・手続論と租税法における借用概念〉，《愛媛大学法文学部論集》，第 33 卷，頁 66。
158兼平裕子(2012)，〈権利能力なき社団と人格のない社団等:民事法における実体論・手続論と 租税法における借用概念〉，《愛媛大学法文学部論集》，第 33 卷，頁 66。
159名津井吉裕(2010)，〈10 民法上の組合の当事者能力（最三小判昭和 37・12・18）〉，《民事 訴訟法判例百選第 4 版》，東京，有斐閣，頁 24-25。
160我妻榮(1962)，《債權分論中卷》，頁 45 東京：岩波書店。。
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161兼子一(1965)，《新編民事訴訟法律體系〔增加訂版〕》，頁 110，東京：酒井書店；三ヶ月章 (1959)，《民事訴訟法〔全集〕》，頁 182 以下；松本博之(1986)，〈非法人社団の当事者能力と 実体関係 (特別法からみた民法(民商法雑誌創刊 50 周年記年論集-2-)〉，《民商法雑誌》，第 93 卷(臨増 2)，頁 76。
162伊藤真(1978)，《民事訴訟の当事者》，頁 28-30。東京：弘文堂。新堂幸司(2008)，《新民事訴 訟法》，頁 138，東京：弘文堂，第 4 版。現在之多數說，
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昭和四十二年為第二時期，昭和四十二年以後為第三時期。167然而不管於哪個時 期，對合夥之當事人能力爭議都集中於原告的情況，亦即合夥本身具有被告能力 是較不具爭議的。168169
然而此後最高裁判所於昭和 39 年 10 月 15 日，民集 18 卷 8 號 1671 頁之判決中，
提出了：「1.有作為團體之組織；2.實行多數決原則；3 成員之變更不影響團體本身 繼續存在；4.關於組織代表之決定方法，總會之營運，財產之管理及其他作為團體 之主要之點皆得家以確定。」此四要件作為判斷無權利能力社團之要件以後，於 最判昭和 42 年 10 月 19 日，民集 21 卷 8 號 2078 頁判決中將該四要件引用作為判 斷該當於日本民事訴訟法第二十九條｢非法人社團｣之要件。雖然在昭和 42 年判決 前已經有出現 B 類型之判決，然而於昭和 42 年判決出現以後，對於合夥之當事人 能力認定，A 類型與 B 類型判決出現消長，B 類型逐漸取代 A 類型判決成為日本 實務對於合夥之當事人能力主流見解。
B 類型判決其中大多數皆如此論述：
即使該團體是藉由合夥契約所組成之團體，如果具有｢社團之實體｣之時，應該 適用本條(日本民事訴訟法第二十九條)。如此雖然判決見解竹就由 A 類型移轉向 B 類型，然而 A 類型見解依然存在，應該說該兩種不同判斷依據持續並存。
相對其原審係著重以具有｢社團之實體｣作為適用日本民事訴訟法第二十九條
167名津井吉裕(2005)。〈民法上の組合の当事者能力について〉，《谷口安平先生古希祝賀記念現 代民事司法の諸相》，頁 80。
168名津井吉裕(2005)。〈民法上の組合の当事者能力について〉，《谷口安平先生古希祝賀記念現 代民事司法の諸相》，頁 81。
169合夥之原告當事人能力與業務執行代表人任意訴訟擔當之間有所競合。昭和 45 年 11 月 11 日大 法庭判決認為作為原告方時，得由業務執行代表人訴訟不用適用民事訴訟法二十九條規定，但 是自作為被告時，承認其當事人能力則很有意義。此種見解對德國民事訴訟法第五十條第二項 規定給予正面評價。然而 1.德國國內普遍批評該條立法。2.依德國見解，合夥根本不適用該條。
對於日本之二十九條討論上，不適合使用參考德國法之比較法學方法。3.近年中間法人法之立 法，有導致主張民事訴訟法第二十九條已經無須存在之見解。名津井吉裕(2005)。〈民法上の組 合の当事者能力について〉，《谷口安平先生古希祝賀記念現代民事司法の諸相》，頁 81 以下。
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之依據，昭和 37 年最判將本案之合夥團體 X 認定為民法上之任意合夥(未強調社團 性之合夥)，繼而沿用了大審院時代以來 A 類玲之判決見解，作為承認任意合夥適 用日本民事訴訟法第二十九條具有當事人能力。承上可知，本判決之意義在於明 白表示繼續沿用 A 類型判斷依據，以是否涉有代表人作為當事人能力要件170。
然而於現今逐漸以 B 類型作為判斷基準之趨勢下，有重新檢視昭和 37 年最判 見解之需求。
然而要注意者係 B 類型見解者，係透過論述對於部分合夥承認其亦具有社團性 質之本質以後，再去適用日本民事訴訟法第二十九條。實際上還是僅對於實質上 社團承認得適用該條規定。對於典型之合夥類型者無法透過 B 類型論述去取得當 事人能力，因此 B 類型見解實際上與否定承認合夥具有當事人能力之見解具有共 通性。
B 類型見解之出現，實際上係與民法學說討論上，根源於德國之社團合夥峻別 論逐漸失去優勢地位有關。171以法國法上之團體類型分類而言，係將合夥作為團體 類型之上位概念，而將社團歸類成一種合夥類型172。
另一方面，在傳統民事訴訟法學說討論上，並未將日本民事訴訟法第二十九條 之社團與實體法團體類型討論上之社團等同視之。又即使將本條之社團等同實體 法團體類型討論上之社團(此為否定見解者之前提)，如果留意上述民法學說上已經 不再強調社團合夥峻別論之動向，本條之社團已經不再具有將合夥排除適用之論 據基礎。以結果而言，本條所使用之｢非法人社團｣，應該理解成相對於｢非法人財
170關於原審將 X 認定為具有社團之實體性質之合夥類型係一種法律評價，不生日本民事訴訟法第 三百二十一條之問題，三審法院不須受其拘束。
171171星野英一(1967)，〈いわゆる権利能力なき社団について〉，《法学協会雑誌》，84 巻 9 号，
頁 1125 以下。
172大村敦志(2007)，《基本民法Ⅰ》，第 3 版，頁 351，東京：有斐閣。
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