基於總有性質之法定訴訟擔當

除了上述將日本民事訴訟法第二十九條作為法定訴訟擔當構成依據之兩性說 以及坂田宏教授所主張之依據判例四要件之法定訴訟擔當以外，就平成 6 年判決 中之入會團體，日本法上許多學者²⁶⁹²⁷⁰從分析其財產之總有性質出發，認為可以由

268坂田宏(2005)，〈報告(1)当事者能力に関する一考察--非法人の社団の当事者能力に関する議論 を中心に(シンポジウム民事訴訟の当事者)〉，《民事訴訟雑誌》，第 51 卷，頁 128-129。

269山本和彦(2010)，〈11 入会団体の当事者適格（最三小判平成 6・5・31）〉，《民事訴訟法判 例百選第 4 版》，東京：有斐閣，頁 27。

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此總有性質，只有該全員一致之一個意思之形同整個一個單一主體之入會員全員 才對財產有處分權。因此由其特殊之總有性質可以導出有授權入會團體訴訟之依 據。(此種可以稱為依據解釋之訴訟擔當²⁷¹，或是一種習慣法上之訴訟擔當²⁷²)

不過此處要注意，此種解釋方式僅限於入會團體與門中團體就有依據，對於實 行多數決、且未極端強調團體全員一致性之現代型無權利能力社團(例如同鄉會、

同學會等)，以及對於團體財產僅屬公同共有而非總有之合夥團體，不具有法理上 依據。例如高橋宏志教授認為雖然於門中以及入會團體等此種基於近代以前自然 形成之具有歷史意義之無權利能力社團，將其解釋為依據解釋之法定訴訟擔當基 於其特殊之總有性質具有實體法角度之正當性。然而此種構成對於目前日本法上 被認為財產屬構成員總有之同鄉會、同學會等之現代型無權利能力社團而言，不 具有正當性，畢竟兩種團體之總有性質仍有所不同。尤其雖然一般認為現代之無 權利能力社團財產為總有，但實際上財產歸屬如何然係需要視其內部規約而定。²⁷³

由此可知，日本法討論上之依據解釋之法定訴訟擔當係基於特定財產屬於古典 意義上總有類型之團體而來之論述，不具有對非法人團體之當事人適格建構之泛 用性。上述討論中與我國可相比擬者，應為與沖繩門中團體具有類似性之未為法 人登記之祭祀公業，於前面敘述可知，過往我國實務見解對於祭祀公業不承認祭 祀公業具有非法人團體之地位，僅為公同共有祀產之總稱，故過去就相關紛爭多 由祭祀公業代表人作為當事人起訴或被訴。而於祭祀公業條例公布以後，實務見 解改為承認未經登記之祭祀公業具有非法人團體之地位，若此關於如何建構祭祀

270山本弘(2001)，権利能力なき社団の当事者能力と当事者適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法 理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，東京：有斐閣，頁 850-853。

271高橋宏志(1995)，〈権利能力なき入会団体は入会権確認請求訴訟で原告適格を有する〉，《法 学教室》，第 174 期，頁 74-75。

272山本弘(2001)，権利能力なき社団の当事者能力と当事者適格〉，青山善充等編，《民事訴訟法 理論の新たな構築(上)新堂幸司先生古稀祝賀》，頁 875，東京：有斐閣。

273高橋宏志(2005)，《重点講義民事訴訟法》，頁 164-165，註(12)，東京：有斐閣。

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公業之當事人適格成為新問題。若仍將其訴訟遂行資格繫諸於祭祀公業之代表 人，如前面所述會產生許多問題，尤其以台灣法律現況而言，許多祭祀公業因為 未適當整理派下員名冊，導致無法合法召開派下員大會選出合法之祭祀公業代表 人。而過往實務見解於此情況亦不允許該祭祀公業依據我國民事民事訴訟法第五 十條選出特別代理人，即使於承認祭祀公業具有非法人團體之地位而得聲請選任 特別代理人，於我國法下該特別代理人仍然無法補正當事人適格之欠缺，若此則 此處是否有類同日本法討論上，以習慣法，基於其特殊法律性質認定由祭祀公業 團體就相關爭議作當事人進行訴訟係一種解釋上的法定訴訟擔當或是依照習慣法 的法定訴訟擔當。此外若由過往日治時期承認祭祀公業具有法人地位之角度出 發，則亦有主張由祭祀公業進行訴訟係基於一種祭祀公業本身之固有適格，亦即 較傾向福永有利教授之｢實質說｣論述，而非訴訟擔當，然而若採用固有適格構成，

則就如何解釋相關判決效力擴張及於其派下員上會遭遇困難，一如福永有利教授 訴訟結果利益說之缺點。

然而無論就未為法人登記之祭祀公業採用上述之法定訴訟擔當或是固有適格 構成之見解，其當事人適格依據皆係直接歸屬於未為法人登記之祭祀公業本身，

即使未能合法選認出代表人，所欠缺者僅係訴訟能力，得由特別代理人制度加以 補正。

第五款 法定與任意訴訟擔當間的流動性

由上述論述可知除了主張日本民事訴訟法第二十九條具有同時承認非法人社 團具有當事人能力與當事人適格之兩面性見解以外，所謂的依照解釋得出的法定 訴訟擔當，或是依照判例要件構成的法定訴訟擔當見解，皆無明確之法條依據。

其之所以使用｢法定訴訟擔當｣之用語，比較傾向在表示一種不將授權依據根基於

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權利人也就是構成員之意願，而是基於其他因素考量(例如訴訟經濟)而來，故稱之 為法定訴訟擔當。

又日本法上嘗試將設立行為或是選定代表人之行為，解釋為任意訴訟擔當授權 依據之見解者，該授權行為未如同選定當事人制度般，如此要求授權明確性。甚 至構成員是否有此意思也不得而知，此種方法是透過法理解釋上解釋出來之構成 員意思，實際上毋寧係一種基於學說或是判決擬制出來之當事人授權意思。此種 非經明示授權，而係基於實體法律關係解釋上所得出者，於德國法上稱為｢不需要 明示授權之任意訴訟擔當｣，而認為其有補充法律上提訴權規定不足之功能。若非 選定當事人制度之任意訴訟擔當，則不須受選定當事人制度授權要件之限制。²⁷⁴

德國法上之｢不要求明示授權之任意訴訟擔當｣之本質與其機能與典型之法定 訴訟擔當相近。實際上相關論述又與日本法上所謂｢依據解釋之法定訴訟擔當｣之 論述上有所重疊。兩者皆係在既無法律明文之授權依據，也沒有經過實體法權利 人之明示授權情況下，承認得訴訟擔當實體權利人進行訴訟。因此不論係德國法 上之｢不要求明示授權之任意訴訟擔當｣或係日本法上｢依據解釋之法定訴訟擔當｣

皆可定位為典型之法定訴訟擔當以及典型任意訴訟擔當兩者間之中間類型。²⁷⁵

換言之，此處不管是任意訴訟擔當或是法定訴訟擔當，都不是可以明確找到授 權依據，而是透過法理巧妙解釋、擬制者，若此則不管是歸類為任意或是法定訴 訟擔當，都應該加強對實質當事人之程序保障。日本學者就有明確指出此類非典 型之明文法定訴訟擔當或是任意訴訟擔當，到底要歸類為任意訴訟擔當或是法定

274堀野出(1999)，〈任意的訴訟担当の意義と機能（二）〉，《民商法雑誌》，第 120 卷第 2 期，

頁 263-291 頁。

275堀野出(1999)，〈任意的訴訟担当の意義と機能（二）〉，《民商法雑誌》，第 120 卷第 2 期，1999 年 5 月，頁 281。

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訴訟擔當類型，實際上十分曖昧。在中間類型中任意訴訟擔當與法定訴訟擔當具 有流動性，與不明確性。²⁷⁶

因此即使將該中階類型歸類為任意訴訟擔當者，因為實際上未經過作為被擔當 人之實體權利人明示授權，無法如同典型任意訴訟擔當般，將授權行為程序解釋 為參與訴訟程序之依據，無法使判決效力擴張及於被擔當人具有正當性。故於中 間類型之訴訟擔當，不論其結果上被歸類為任意或是法定訴訟擔當，都應該加強 程序保障，使判決效力擴張具有正當性基礎。²⁷⁷