仲裁鑑定人就「重大變更」案件裁決之事項以及標準

第五節 仲裁鑑定人就「重大變更」案件裁決之事項 以及標準

承上，筆者以為在工程承攬契約中，可以藉由善加利用「仲裁鑑定人」

制度而達到與 DAB 類似之效果。此外，就本文之主題、亦即「重大變更」

之問題而言，吾人期待「仲裁鑑定人」進行的工作方針，大約有兩個方向：

（一）認定是否構成「重大變更」；（二）提出合理之補償或賠償方案，調 整該工程承攬契約中對價不平衡之狀態。

就（一）而言：如前述第三章所整理者，「重大變更」案例大略可分為 二類，其中一類乃「數量」之巨幅變更，吾人可考慮一個數字（例如：就 增項而言，美國聯邦法院採納者大約為 100%；就減項而言，10%）作為標 準，超過者即論為「重大變更」；較為麻煩者乃「性質」方面之重大變更，

這種無法量化之類型，筆者目前僅能藉由前述將近 30 個案例中提供諸位 委員參考，並例示三種已經為美國聯邦法院採納之子類型如下：「基礎 結構設計」之變更¹⁵²、明顯增加契約工作範圍外之額外工作¹⁵³、「施 工方法」之本質變更¹⁵⁴。

就（二）而言：這才是真正要解決「重大變更」問題最核心的部分¹⁵⁵。 如果原來契約中變更條款之調整報酬機制合理，就不會落入「重大變更」

152 如 Airprep Technology, Inc. v. U.S.案等。

153 如 Allied Materials and Equipment Co., Inc. v. U.S.案等。

154 如 Luria Brothers and Company, Inc. v. U.S.案等。

155 此部分乃指雙方就「法律效果」乙事，亦交由仲裁鑑定人決定，以避免如以「仲裁」之方式

決定法律效果，依仲裁法第 37 條第 1 項之規定，將發生如同法院判決之既判力而或許太過強烈，

使得工程實務界畏懼而不敢採用此制度；亦即保留一定程度的彈性，以仲裁鑑定之結果作為雙方 法律關係暫定之狀態，雙方可以暫不就此爭執，但嗣後仍可就該事件起訴爭執之。

之紛爭類型了。筆者以為「重大變更」問題真正的關鍵，在於報酬之調整 乃至於損害賠償等等，至於前述區別一般變更與重大變更之門檻，只是第 一道關卡。承第四章所述，重大變更問題在美國可以很單純地以「違約」

處理，但是在我國法制下，必須分別情形以觀之：可能會落入違約（債 務不履行）、情事變更、無因管理（適法管理）三種範疇，不一定落在 哪一個框框中，要視具體情形而定，然後分別適用或類推適用其要件以及 效果，衡平調整定作人與承攬人間之對價關係。

就上述三者而言，論為定作人「違約」乃回顧過去雙方之歷史紀錄，

決定損害賠償之基準；但是由於定作人未必具有可歸責之事由，故有可能 再落入「情事變更」或以「無因管理」來處理、決定未來雙方之法律關係 要如何走下去，著眼於未來性。

應附言者，仲裁契約與仲裁鑑定契約不同，其區別在於是否具有排除 國家審判權作用之合意，仲裁契約具有「妨訴效力」，而仲裁鑑定契約則 無此效力，僅係就系爭法律關係中某事實或要素，排除法院就該部分之判 斷，而由仲裁鑑定人予以判斷¹⁵⁶。承上，如果仲裁鑑定未完成前，當事人 逕予起訴，法院應否將訴以「無理由」或「不合法」而駁回？就此問題，

應否定之。蓋既然仲裁鑑定契約乃對系爭法律關係中之事實或要素，約定 交由第三人判斷，則當事人之一方提出仲裁鑑定契約存在之抗辯，相當於 對事實或證據提出之抗辯，此與仲裁契約存在之妨訴抗辯效力不同，故無 法類推適用仲裁法之規定、以訴不合法而駁回之；而較正確之作法是類推 適用民事訴訟法第 287 條及第 347 條之規定，命定期補正（補提出仲裁鑑 定報告），如未遵期提出，則再區別情形決定賦予何效果：（1）如係因可

156 沈冠伶，仲裁鑑定制度之研究，民訴法研究會第七十七次研討會，民事訴訟法之研討（十）， 頁 289。就此點觀察可知，仲裁鑑定契約乃爭點簡化協議，亦屬於「和解契約」之一種類型，參 見：周廷翰，訴訟上和解之研究—自程序選擇契約之觀點，國立臺灣大學法律硏究所碩士論文，

頁 148 至 149，2008 年。

歸責於負主張責任或舉證責任之原告而未能提出仲裁鑑定結果者，因事 實、證據之未提出導致無法認定其請求權存在，法院應對該原告以訴為無 理由予以敗訴判決。（2）如係因不負舉證責任之被告故意妨礙仲裁鑑定之 提出，可類推適用民事訴訟法中證明妨礙或書證不提出之規定，逕認對造 之主張為真正。（3）若係因仲裁鑑定人之事由而未能提出者，類推適用民 事訴訟法第 270 條之 1，論為不可歸責於雙方當事人，故當事人不受仲裁 鑑定契約拘束，可以另外提出其他事證¹⁵⁷作為判斷之基礎。

第六節 小結

本文以為，國內諸多學界與實務界所介紹國外之「爭議裁決委員會」

即 DAB 之制度，雖然國內實務上尚未出現，惟我國法律制度中，可以由 民事訴訟法第 270 條之 1、第 376 條之 1 找到成立「仲裁鑑定人」之依據，

採納「爭議裁決委員會」設計之優點，將之設計為我國關於工程糾紛成立

「仲裁鑑定人」之模式，同樣可以達到所希冀之目標，似乎未必一定要原 封不動地引入外國法制。

至於「仲裁鑑定人」就本文主題「重大變更」問題所進行之工作方針 有二，其一為辨識是否構成「重大變更」問題；其二為解決「重大變更問 題」，亦即提出調整對價之方案。

就辨識是否構成「重大變更」而言，若為「數量」變更者，吾人可制 訂之標準之數值（例如參考美國聯邦法院之經驗，增項採 100%、減項採 10%）；至於「性質」方面無法量化者，筆者建議參考第三章所舉案例，並 例示三種類型供裁決委員或仲裁鑑定人參考如前所述。

157 沈冠伶，仲裁鑑定制度之研究，民訴法研究會第七十七次研討會，民事訴訟法之研討（十）， 頁 291。

至於提出調整對價方案之部分，筆者建議參考第四章，視具體案例情 形，檢視其案例事實可能該當於何種構成要件，亦即：該當於違約（債 務不履行）、情事變更、無因管理（適法管理）三種範疇何者之中，或 接近於上開三種請求權基礎之構成要件事實，然後分別適用或類推適用此 三者請求權基礎之要件以及效果，以進行衡平調整定作人與承攬人間之對 價關係，並決定最後調整後報酬之數字。

第六章 結論

本文擬探討工程承攬契約中，因變更條款賦予定作人一定之變更權 限，但該權限範圍不明確而引起之「重大變更」問題。於是，本文嘗試找 出變更指示權限之界限，並就定作人為超過變更權限之指示、後續應如何 處理重大變更問題而進行探討。

茲總結本文之研討問題及結果如下：

（一）「變更條款」：

1. 何以要有變更條款？

工程承攬契約因為本質上無法鉅細靡遺設計，不得不然的結果，在某 些情境下（例如：不當的規格、異常地質條件、無法施工、加速施工等情 形），必須賦予定作人一定程度的彈性，也就是所謂「變更條款」之存在，

依其單方之指示變更契約之工作內容。

2. 就各種契約範本之變更條款比較方面：

(1)在德國 VOB/B 第 2 條中，賦予承攬人就定作人所指示超過 10%變 更幅度之工作、即有權請求定作人與之協議新單價，某程度減少了所謂「重 大變更」問題發生之機率，是很先進的設計。不過，這也只能涵蓋到「數 量」變更過大之指示，就某些由「數量」上難以衡量該變更幅度是否過於 巨大之指示，恐仍無法處理。

(2)而在美國聯邦政府採購規範即 FAR 第 52.243-4 中，則將實務上常 見之「擬制變更」直接下定義為：採購官所為任何其他書面或口頭將會造 成（契約）變更之指示，若承攬人以書面通知回應採購官，並載明：收 到指示之日期、工作環境狀況、指示者（即指令來源）承攬人將視此為 變更命令。則上開指示亦將被視為（依契約之變更條款所為之）「變更命

令」；並增加原來擬制變更理論所沒有的「承攬人未遵期通知定作人」之 失權效果，對於雙方法律關係之穩定性，頗有助益。

(3) FIDIC 1999 年版新紅皮書第 13.3 規定：『若工程司發出變更之指示 前要求承攬人提出建議書，承攬人應儘速以書面回應，或提出伊不能照辦 之理由（如果是這種情形），或提出：(a)對建議要完成之工作之說明，以 及實施之進度計畫；(b)根據本契約 8.3[Programme]（進度計畫）以及完工 時程之要求，承攬人對進度計畫作必要修改之建議書；(c)承攬人對該「變 更」估價之建議書。』這樣的規定將未來可能發生爭議之「因變更所須調 整報酬」之機制提早浮上檯面，使承攬人先表示意見，事實上重大變更之 問題的重點本來也就是報酬之調整，如果能儘早使雙方就此達成合意，或 許能減少未來承攬人主張為重大變更而發生爭議之機會。

(4)我國營建署之契約範本第 14 條區分總價契約以及實作實算契約，

後者看似以實作數量核算，不會發生爭議；不過其實單價仍可能會有爭 執，尤其在工作「減項」時，或許原先議定之單價便不合用了。而總價契 約方面，該範本將 10%以上部分，方依變更條款調整報酬，也就是 10%以 內由承攬人自行吸收該不利益。至於調整報酬之機制如下：「(1). 本契約有 工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。(2). 新增工程項目 者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方得要求乙方先行緊急施工，乙 方應配合辦理，若新增單價尚未完成議價手續時，得依核定後修正預算單 價 8 成先行估驗計價，俟新增單價議定後調整。(3). 因變更設計而需廢棄 拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實作驗收數量以契約相關單價 計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。」就新增工作項目者

後者看似以實作數量核算，不會發生爭議；不過其實單價仍可能會有爭 執，尤其在工作「減項」時，或許原先議定之單價便不合用了。而總價契 約方面，該範本將 10%以上部分，方依變更條款調整報酬，也就是 10%以 內由承攬人自行吸收該不利益。至於調整報酬之機制如下：「(1). 本契約有 工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。(2). 新增工程項目 者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方得要求乙方先行緊急施工，乙 方應配合辦理，若新增單價尚未完成議價手續時，得依核定後修正預算單 價 8 成先行估驗計價，俟新增單價議定後調整。(3). 因變更設計而需廢棄 拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實作驗收數量以契約相關單價 計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。」就新增工作項目者